La mancata approvazione della proposta di aggiudicazione non può fondarsi sulla sussistenza di carichi pendenti

Il TAR Lazio ha accolto il ricorso dell'unica società concorrente ad un lotto di gara, avverso il provvedimento recante la non approvazione dell'aggiudicazione di un appalto di fornitura, motivato con riferimento alla sussistenza di una sentenza di condanna non definitiva nei confronti del Presidente e del Vice Presidente del Consiglio di Amministrazione di una società controllante al 100% la medesima società. Nel caso di specie, la stazione appaltante aveva ritenuto di non approvare la proposta di aggiudicazione formulata dalla Commissione giudicatrice, nonostante la verifica dei requisiti soggettivi di cui all'art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 - effettuata nell'iniziale fase di ammissione dei concorrenti – avesse avuto esito positivo e si fosse conclusa favorevolmente la verifica dell'anomalia dell'offerta, essendo stata invitata, peraltro, la concorrente a presentare i documenti necessari per la stipula del contratto.

In particolare, il TAR ha rilevato che l'esistenza di una sentenza penale di condanna non definitiva a carico degli amministratori della società controllante non costituisce un elemento che può essere posto a fondamento della mancata aggiudicazione, ai sensi dell'art. 33, comma 1, D.Lgs. n. 50 del 2016, per diverse ragioni.

In primo luogo, la mancata aggiudicazione deve fondarsi sul contenuto dell'offerta e non su circostanze ad essa estranee, come la valutazione dei requisiti di moralità, di cui all'art. 80 del D.Lgs. n. 50 del 2016, effettuata, invece, in sede di ammissione dei concorrenti.

In secondo luogo, il numero delle persone soggette a siffatta verifica non può essere ampliato dalla stazione appaltante per ragioni di opportunità (come a contrario veniva riferito nel provvedimento impugnato), in ragione del contenuto tassativo e rigoroso dell'art. 80, comma 3, del Codice. A tal riguardo, il Collegio ha precisato che, anche con riferimento al nuovo Codice dei contratti pubblici, va tenuto fermo il principio giurisprudenziale secondo cui le verifiche dei requisiti di moralità vanno condotte solo con riguardo al socio di maggioranza inteso come persona fisica e non anche al socio-persona giuridica, con la conseguenza che è estraneo a dette verifiche il legale rappresentante di una società controllante il partecipante alla gara.

Da ultimo, come considerazione di dettaglio, il TAR ha evidenziato che, ai sensi dell'art. 80 del nuovo Codice, possono assurgere ad elementi ostativi all'aggiudicazione solo le condanne passate in giudicato e non anche i carichi pendenti (nel caso di specie, peraltro, non attinenti alla partecipazione e all'esecuzione di appalti pubblici).