La garanzia provvisoria tra soccorso istruttorio ed esclusione

23 Gennaio 2018

L'omessa allegazione della cauzione provvisoria costituisce, ai sensi del nuovo Codice dei contratti pubblici, motivo di esclusione dalla gara, oppure è foriero di soccorso istruttorio?

L'omessa allegazione della cauzione provvisoria costituisce, ai sensi del nuovo Codice dei contratti pubblici, motivo di esclusione dalla gara, oppure è foriero di soccorso istruttorio?

L'art. 93 d.lgs. 50 del 2016, come già l'articolo 75 del previgente codice, non prevede alcuna sanzione espulsiva per vizi della cauzione provvisoria diversi dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto di cui al comma 8 (già comma 8 dell'art. 75).

In epoca anteriore alla codificazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, era tuttavia prevalente l'opinione secondo cui la cauzione provvisoria fosse un elemento essenziale dell'offerta in quanto preposto a tutela, tra le altre, «della serietà e della correttezza del procedimento di gara» (cfr. Cons. St., Ad. Pl., 4 ottobre 2005, n. 8). Dalla natura essenziale della cauzione provvisoria discendeva l'impossibilità di procedere a regolarizzazione postuma, pena la violazione del principio di par condicio dei concorrenti (cfr. Cons. St., sez. V, 2 febbraio 2012, n. 549).

Dopo la novella del 2011 che ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione con il comma 1 bis dell'articolo 46, ed a maggior ragione dopo l'introduzione dell'art. 38 comma 2 bis e del comma 1 ter dell'art. 46, ad opera del d.l. n. 90 del 2014, che permise la regolarizzazione -sanzionata- anche di irregolarità «essenziali», si valorizzò la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, evidenziando l'intento «di ritenere sanabile o comunque regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l'impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l'esclusione dalla gara» (cfr., in termini, Cons. St., sez. III, 1° febbraio 2012 n. 493). Rispetto al passato, la cauzione si configura come elemento «a corredo» dell'offerta «sicché è autorizzata la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola osservanza, da parte dell'impresa concorrente, dell'obbligo di integrazione documentale» (cfr. in termini Cons. St., sez. III, 27 ottobre 2016 n. 4528).

Il nuovo Codice acquisisce integralmente il principio di tassatività delle cause di esclusione e con esso i canoni ermeneutici in ordine alla natura della cauzione provvisoria elaborati in vigenza del precedente Codice.

Se è dunque possibile, ieri come oggi, affermare che vizi ed irregolarità della cauzione provvisoria sono sanabili con il ricorso al soccorso istruttorio (prova ne sia un recentissimo arresto del TAR Lombardia che definisce «granitico» l'orientamento secondo cui «qualunque irregolarità della cauzione provvisoria è sanabile mediante l'istituto del soccorso istruttorio» (cfr., TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 22 novembre 2017, n. 2214) si rileva, invero, un margine di incertezza riguardo l'ipotesi di radicale inesistenza della cauzione provvisoria, stante arresti che distinguono tra «insufficienza» ed «incompletezza» rispetto alla totale carenza (da più parti equiparata al caso di falsità della cauzione) a cui, invece, dovrebbe seguire l'esclusione: «le uniche irregolarità della garanzia provvisoria che possono legittimare un provvedimento espulsivo sono la sua mancata presentazione e la sua falsità» (cfr., in termini, TAR Piemonte, sez. I, 13 novembre 2017, n. 1192, Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 13 aprile 2017 n. 866, TAR Puglia, Bari, sez. III del 27 marzo 2017, n. 301, Cons. di Stato, sez. IV del 18 dicembre 2013 n. 6088). L'orientamento è confortato dalla determinazione ANAC n. 1 dell'8 gennaio 2015 secondo cui è legittima l'attivazione del soccorso istruttorio con riferimento ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità della cauzione provvisoria, «a condizione che sia stata già costituita alla data di presentazione dell'offerta». Di segno opposto si segnala invece una recente decisione del TAR Basilicata. Il caso riguarda una cauzione provvisoria stipulata dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, su sollecito istruttorio della Stazione Appaltante ex art. 83, comma 9, D.lgs. n. 50/2016. Il TAR, chiamato a decidere sulla legittimità dell'operato della S.A., contesta l'assunto del parere ANAC del 2015 in quanto né la disciplina previgente, tantomeno il nuovo codice, prevedono l'esclusione dei concorrenti che non abbiano stipulata la cauzione in parola entro la data di presentazione delle offerte, dal momento che l'efficacia della cauzione provvisoria (180 giorni) retroagisce sin dalla data di presentazione delle stesse. La cauzione provvisoria, si legge, «non assume la configurazione di un requisito di ammissione alla gara, che deve essere già posseduto entro il termine di presentazione delle offerte ma costituisce una garanzia di serietà dell'offerta e di liquidazione preventiva e forfettaria del danno, in caso di mancata sottoscrizione del contratto di appalto imputabile al concorrente a titolo di dolo o colpa e/o di esclusione dalla gara per l'assenza dei requisiti di amissione alla gara» (TAR Basilicata, sez. I, del 27 luglio 2017 n. 531, ma anche, nello stesso senso, TAR Lazio, sez. III ter del 10 giugno 2015 n. 8143, confermata da Cons. Stato, sez. IV, del 6 aprile 2016 n. 1377).

In conclusione, le irregolarità della cauzione provvisoria, comunque stipulata, non costituiscono legittimo motivo di esclusione, comportando l'attivazione del soccorso istruttorio, mentre in caso di assoluta inesistenza, permane il contrasto sopra rilevato.