Condizioni e presupposti per l’esclusione dalla gara di concorrenti in situazione di collegamento sostanziale

Il caso. La controversia, venuta in decisione innanzi al T.A.R. del Lazio, trae origine da una procedura bandita dalla Guardia di Finanza per l'acquisto di determinati beni, cui vi partecipavano tre società.

La stazione appaltante, risolto il contratto d'appalto con l'aggiudicataria (per un asserito inadempimento della stessa), disponeva l'aggiudicazione in favore della terza classificata anziché della seconda classificata, quest'ultima esclusa per una presunta violazione dell'art. 80, comma 5, lett. m) d.lgs. n. 50 del 2016.

La nota, con cui la stazione appaltante comunicava alla società seconda classificata l'esclusione, non conteneva, tuttavia, la determina di esclusione.

La società seconda classificata impugnava, quindi, dapprima la nota, contestandone l'illegittimità sotto vari profili procedimentali e, successivamente, venuta in possesso della determina, proponeva motivi aggiunti avverso quest'ultima.

In particolare la società ricorrente osservava che la motivazione del provvedimento di esclusione era fondato sull'unico presupposto del forte rapporto familiare tra la società seconda classificata e la prima in graduatoria e che, in ogni caso, era mancata un'adeguata e puntuale istruttoria che avesse accertato la sussistenza del collegamento sostanziale tra le due società partecipanti alla medesima gara.

Quando ricorre un collegamento sostanziale fra società partecipanti alla medesima gara? Il collegio osserva che in merito ai presupposti necessari a rintracciare un collegamento sostanziale fra imprese non si è ancora arrivati a un unico orientamento.

E, infatti, secondo alcune decisioni è sufficiente il riscontro dell'indice del legame e non anche il compito di provare in concreto l'avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l'unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro; per altre (Cons. Stato n. 3914 del 2017), la Commissione deve svolgere un penetrante esame ispettivo e d'indagine che tuttavia sembra esulare dai compiti specifici di un organo ausiliario dell'amministrazione; per altre ancora, il collegamento sostanziale fra le offerte dei partecipanti viene ravvisato nella presenza di elementi plurimi, precisi e concordanti rivelatori, ex art. 2729 c.c., della sussistenza di un medesimo centro di interessi comprovata anche dalla presenza di legami parentali, dall'analogia nelle modalità di presentazione delle offerte e dalla coincidenza delle sedi o residenze degli offerenti (Cons. di Stato, sez. V, 11 luglio 2016 n. 3057; Tar Lombardia, Milano, sez. I, 29 novembre 2016 n. 2248).

Secondo la giurisprudenza comunitaria – e in particolare in base ai principi espressi dalla sentenza della CGUE del 19 maggio 2009, C-538/07 – l'esclusione di una società deve essere preceduta da una concreta verifica dell'eventuale influenza di altra società partecipante alla gara sull'offerta presentata.

I principi suddetti sono stati trasfusi nell'art. 38 del vecchio codice dei contratti pubblici a seguito della legge n. 166 del 2009, oggi riprodotto, in maniera sostanzialmente identica, nell'art. 80, comma 5, lett. m) d.lgs. n. 50 del 2016.

La soluzione del caso concreto. Il Collegio, pur aderendo all'orientamento secondo cui l'Amministrazione deve provare in concreto, mediante un previo contraddittorio con le parti, che il collegamento abbia avuto un reale impatto sulla formazione delle rispettive offerte, nel caso di specie ha rigettato il ricorso principale e i motivi aggiunti della società seconda classificata.

Infatti, secondo il T.A.R., la comunanza degli organi di vertice delle società partecipanti rappresenta, per la sua consistenza e gravità, un elemento idoneo e di per sé sufficiente a denunciare l'esistenza di una relazione di fatto tra i concorrenti a una medesima gara tale da far ritenere che le offerte derivassero da un unico centro decisionale.

Tale situazione di evidenza fattuale, nel caso di specie, sarebbe, altresì, idonea a privare di efficacia le contestazioni mosse dal ricorrente in merito ai vizi procedimentali.

Le conclusioni del Collegio, orbene, non condurrebbero alla reintroduzione di un meccanismo di presunzione di collegamento sostanziale, bensì al diverso esito della verifica in ordine alla sussistenza di una situazione di fatto rilevante ai sensi dell'art. 80, co. 5, lett. m).