Domanda di subentro, affidamento provvisorio e risarcimento del danno da perdita di chance

La domanda di subentro nel contratto, ai sensi dell'art. 122 c.p.a., costituisce la condizione perché possa essere pronunciata l'inefficacia del contratto, ma ciò non significa che ove vi sia stato un affidamento provvisorio, è possibile il subentro. Ostano a tale conclusione vari argomenti, tra cui quello riveniente dalla disposizione dell'art. 34, comma 2, c.p.a., alla cui stregua in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati. Tale regola vale anche quando il giudice, ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a., dichiara l'inefficacia del contratto, potendo in tale caso disporre il subentro del ricorrente solo quando l'accoglimento del ricorso non renda necessaria un'ulteriore attività procedimentale dell'Amministrazione per l'individuazione del nuovo aggiudicatario della gara (Cons. Stato, Sez. III, 1 agosto 2013, n. 4039).

L'annullamento dell'aggiudicazione connesso al mancato rispetto del principio di pubblicità della gara fa conseguire che il diritto al risarcimento del danno può realizzarsi solamente nei limiti della perdita di chance all'aggiudicazione della gara stessa (Cons. St., Sez. V, 28 settembre 2015, n. 4499).

Il danno conseguente al lucro cessante si identifica con l'interesse c.d. positivo, che ricomprende sia il mancato profitto (che l'impresa avrebbe ricavato dall'esecuzione dell'appalto), sia il danno c.d. curricolare, e cioè il pregiudizio subito dall'impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum e dell'immagine professionale per non poter indicare nello stesso l'avvenuta esecuzione dell'appalto (in termini Cons. St., Ad. plen., 12 maggio 2017, n. 2).

Può ritenersi provata la perdita di un'occasione concreta di aggiudicazione dell'appalto, in quanto il giudizio di probabilità, basato sull'id quod plerumque accidit (in virtù della regola della “inferenza probabilistica”), discende dal fatto che ad avere partecipato alla gara siano stati cinque operatori economici e che l'appellante sia risultata seconda graduata.

Spetta all'impresa danneggiata offrire la prova rigorosa dell'utile di impresa che avrebbe conseguito ove fosse risultata aggiudicataria, e dunque del danno che assume di avere sofferto, che può essere anche equitativamente determinato tenendo anche conto del numero dei partecipanti.