Aggiudicazione provvisoria: inammissibile la domanda di subentro ex art. 122 c.p.a. nell’affidamento a carattere “provvisorio”

Caso. Il T.A.R. Lazio, sez. II-bis, con la sentenza 11 aprile 2013, n. 3678, aveva parzialmente accolto il ricorso proposto dalla odierna appellante nella parte in cui era stato impugnato il verbale il aggiudicazione provvisoria della gara nel quale la ricorrente era risultata seconda classificata.

In particolare, il TAR adito aveva accolto le censure con cui la ricorrente impugnava, oltre all'aggiudicazione provvisoria, gli atti ed i verbali presupposti e, segnatamente, quello dal quale risultava che la Commissione giudicatrice aveva proceduto in seduta “non pubblica” alla verifica del contenuto della busta contenete l'offerta tecnica.

La stessa ricorrente, pertanto, impugnava la richiamata sentenza di primo grado nella parte in cui, a suo giudizio, il Collegio aveva disatteso la domanda di subentro, ex art. 122 c.p.a., nel contratto relativo all'affidamento “provvisorio” oltreché quella relativa al risarcmento per equivalente.

La posizione assunta dal Consiglio di Stato. Il Consiglio di Stato ha ritenuto infondato il motivo di appello – relativo alla presunta omessa pronuncia del primo Giudice sulla richiesta di subentro nel contratto “provvisorio” – in quanto, nel caso di specie, non poteva ravvisarsi un vizio di omessa pronuncia ma, piuttosto, una corretta pronuncia di rigetto della domanda proposta.

Difatti, a ben vedere, il TAR aveva correttamente sostenuto di non potersi pronunciare sulla richiesta di inefficacia del suddetto contratto – tecnicamente non ancora stipulato - in considerazione della natura “provvisoria” dell'aggiudicazione impugnata.

Il Consiglio di Stato, nel confermare la statuizione di primo grado, ha richiamato la disposizione dell'art. 34, comma 2, c.p.a., a mente del quale il giudice non può – in nessun caso - pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati.

Pertanto, nel caso di un affidamento a carattere “provvisorio”, non è possibile richiedere il subentro ex art. 122 c.p.a. in quanto tale declaratoria contrasterebbe con la necessità di un'ulteriore attività procedimentale volta, cioè, all'individuazione del nuovo aggiudicatario definitivo.

Nel caso di specie, tra l'altro, l'accoglimento della censura principale – con carattere assorbente – imponendo la rinnovazione della gara, escludeva a priori la possibilità di subentro nel contratto di affidamento stante il suo carattere “meramente” provvisorio giustificato, cioè, solo dall'imminente conclusione del servizio oggetto di appalto.