Onere di impugnazione immediata delle specifiche tecniche manifestamente distorsive della concorrenza

Nella sentenza in epigrafe, il TAR Toscana ha affermato che sussiste l'onere di impugnazione immediata delle prescrizioni della lex specialis manifestamente lesive della concorrenza.

Il Collegio, pur richiamando l'orientamento giurisprudenziale consolidato (a partire dell'Aduannza Plenaria n. 1/2003) secondo cui l'onere d'immediata impugnazione del bando di gara concerne solo le clausole impeditive dell'ammissione dell'interessato alla gara, o anche solo impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, ovvero che rendano ingiustificatamente più difficoltosa, per i concorrenti, la partecipazione alla gara, ha tuttavia affermato che la peculiarità del caso di specie e, in particolare, "la formulazione della legge di gara [che] rendeva manifesta la più che probabile eventualità che alla procedura de qua prendessero parte imprese che commercializzano il prodotto in gara con classificazione nella fascia A con gli effetti distorsivi dei principi di concorrenzialità denunciati dalla ricorrente" consentono di applicare l'innovativo orientamento giurisprudenziale affermato a partire dalla sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, n. 2014/2017.

Sulla questione il TAR ha richiamato un proprio precedente (TAR Toscana, III, 3 11 2017 n 1338, appellata e attualmente sub iudice) riguardante una vicenda del tutto analoga, ribadendo che la gara deve svolgersi già “al netto di possibili contestazioni che attengano al metodo di aggiudicazione”, alla “cornice” organizzativa del procedimento o “al possesso di requisiti di qualificazione in capo agli altri concorrenti così che l'eventuale giudizio instaurato dopo l'aggiudicazione si incentri sull'effettivo concorso competitivo delle offerte”.

Tale orientamento - ha ribadito il TAR - è sostenuto dal mutato quadro normativo intervenuto con l'entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 che ha introdotto innovazioni (art. 83 comma 8, art. 211, comma 2) tendenti a “oggettivare” l'interesse dell'ordinamento alla regolarità della procedura di gara, svincolandolo dall'interesse del singolo partecipante all'aggiudicazione, mirando invece al corretto svolgimento delle procedure di appalto nell'interesse di tutti i partecipanti e finanche di quello collettivo dei cittadini, emancipato dallo schema del mero interesse di fatto.

Nel caso di specie al Collegio è apparso evidente che già al momento della pubblicazione del bando la ricorrente fosse senza dubbio consapevole dell'effetto distorsivo per la concorrenza delle sue prescrizioni nella parte in cui consentivano di mettere a confronto offerte tra loro non omogenee giacché riferite sostanzialmente a prodotti aventi una differente qualificazione normativa (la classe di farmaci A, H e C), a prescindere dal criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, sicché il termine per impugnare decorreva dalla suddetta pubblicazione.