Rapporto tra aggiudicazione definitiva e successiva attività di controllo

Con la decisione n. 31 del 31 luglio 2012, l'Adunanza Plenaria ha confermato l'orientamento giurisprudenziale prevalente prima della modifica del comma 5 dell'art. 79, d.lgs. n. 163 del 2006 per opera del d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53, con l'introduzione dell'espressa precisazione che oggetto della comunicazione debba essere l'aggiudicazione “definitiva” e prima dell'entrata in vigore dell'art. 120, comma 5, c.p.a. che ha espressamente ancorato il termine per l'impugnazione dell'aggiudicazione alla comunicazione de qua.

Ha perciò ribadito che è l'aggiudicazione definitiva l'unico atto conclusivo della procedura selettiva in relazione al quale sorge un onere di tempestiva impugnazione da parte dei concorrenti non aggiudicatari, con decorrenza dalla relativa comunicazione. Trattando poi specificamente del rapporto tra quest'ultima e la verifica sul possesso dei requisiti di gara compiuta ai sensi dell'art. 11, comma 8, d.lgs. n. 163 del 2006, l'Adunanza Plenaria, pur constatando come la verifica con esito positivo, ai sensi di tale ultima norma, costituisca condizione di efficacia dell'aggiudicazione definitiva rispetto alla successiva stipulazione del contratto d'appalto, ha affermato che l'aggiudicazione definitiva, siccome atto conclusivo della procedura selettiva, è suscettibile di produrre effetti giuridici rilevanti già prima di detta verifica e indipendentemente da essa, in ragione dei quali perciò va impugnata a prescindere dall'esito della verifica.

I vizi inerenti l'attività di verifica dei requisiti e dei titoli posseduti dall'aggiudicatario, prescritta dall'art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, possono essere dedotti, mediante eventualmente motivi aggiunti, soltanto da chi abbia impugnato il provvedimento di aggiudicazione.

Il termine per gravarsi contro l'esito dell'attività di verifica ex art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, decorre dall'avvenuta sua conoscenza, necessariamente successiva alla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, ma non necessariamente coincidente con le comunicazioni di cui all'art. 79, comma 5, lett. b-ter) (circa la data di intervenuta stipulazione del contratto) e b-bis) (circa la determinazione di non procedere all'aggiudicazione dell'appalto o dell'accordo quadro), del d.lgs. n. 163 cit..