Cauzione provvisoria e definitiva

L'art. 93 d.lgs, n. 50 del 2016, nella versione applicabile ratione temporis, stabiliva che: «L'offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 104, qualora l'offerente risultasse affidatario».

Indipendentemente da come sia stata costituita la garanzia provvisoria, occorre sempre l'intervento di un fideiussore che si impegni al rilascio della cauzione definitiva.

E' errato sostenere che l'impegno del fideiussore a costituire la garanzia definitiva occorrerebbe solo nel caso in cui la garanzia provvisoria sia stata rilasciata mediante fideiussione.

La mancata allegazione all'offerta dell'impegno a costituire la garanzia definitiva non può ritenersi sanata dal rilascio di quest'ultima intervenuto a valle dell'aggiudicazione, trattandosi di adempimento pacificamente occorrente ai fini della partecipazione alla gara.

Il versamento in contanti della garanzia provvisoria, non è idoneo a soddisfare le esigenze di tutela a cui è preordinata la costituzione della garanzia definitiva (ovvero, ex art. 93, comma 8, d.lgs n. 50 del 2016, la corretta esecuzione del contratto).

Ai sensi, dell'art. 93, comma 6, cit. la garanzia provvisoria «è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto» (identica disposizione si rinviene nella specie nell'art. 12 del disciplinare di gara). Pertanto, una volta stipulato il contratto, la stazione appaltante non avrebbe più titolo per trattenere la somma versata a titolo di garanzia provvisoria.

La cauzione provvisoria è pari al due per cento dell'importo a base d'asta, mentre la definitiva ammonta al dieci per cento del valore economico del contratto, per cui non essendo le due entità corrispondenti, non sussite certezza che la somma versata a titolo di garanzia provvisoria sia sufficiente a coprire quanto dovuto per quella definitiva.

Il soccorso istruttorio non è utilizzabile per sanare l'inosservanza di adempimenti procedimentali o l'omessa produzione di documenti richiesti ai fini della partecipazione alla gara.

L'art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 limita, infatti, il ricorso all'istituto in questione alle ipotesi di carenze riguardanti «qualsiasi elemento formale della domanda».