I presupposti della incompatibilità dei commissari di gara e sul relativo onere probatorio

Il caso. Con ricorso al Tar la società seconda classificata impugnava gli atti di una procedura di affidamento del servizio di lavanolo e sistemi antidecubito deducendo, in via principale, l'illegittimità dell'aggiudicazione ed in via subordinata, l'illegittimità dell'intera procedura di gara con riferimento particolare alla composizione della Commissione giudicatrice. Sotto tale profilo, il ricorrente rappresentava che uno dei membri della Commissione valutatrice era stato componente del Seggio di gara, aveva partecipato alle operazioni di verifica dell'anomalia e alle attività di redazione della documentazione di gara, con conseguente violazione dell'art. 84, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (ratione temporis applicabile). Il giudice di primo grado ha ritenuto infondate sia le censure rivolte avverso l'aggiudicazione, sia quelle proposte avverso l'intera procedura di gara, ed in particolare avverso la nomina e la composizione della Commissione giudicatrice. Contro la sentenza di primo grado veniva interposto appello.

La questione. Il Consiglio di Stato ha confermato la decisione del Tar rilevando, sotto un primo profilo, che non è rinvenibile alcuna incompatibilità tra i ruoli di membro del Seggio di gara e componente della Commissione giudicatrice, così come nulla osta al fatto che la Commissione deputata alla valutazione dell'anomalia possa essere quella già nominata per la valutazione delle offerte.

In relazione ai rimanenti profili, concernenti la pretesa violazione del comma quarto dell'art. 84 d.lgs. n.163 del 2006, il giudice ha rammentato che la previsione in parola - secondo cui “I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” - come chiarito dall'Adunanza plenaria n. 13 del 7 maggio 2013, risponde all'esigenza di rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi.

Ai fini dell'assolvimento dell'onere della prova della situazione di incompatibilità, gravante sulla parte che deduce una simile doglianza, ciò che rileva è il dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, e ciò anche al di là del profilo formale della sottoscrizione o mancata sottoscrizione degli stessi (Cons. St., Sez. V, 28 aprile 2014, n. 2191).

Ad integrare la prova richiesta, non è sufficiente il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità (dovendo l'art. 84, comma 4, essere interpretato in senso restrittivo, in quanto disposizione limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell'amministrazione), ma è necessario dimostrare che il Commissario sospettato di incompatibilità abbia effettivamente predisposto la lex specialis di gara, a tanto non essendo sufficiente la circostanza che egli sia il funzionario responsabile dell'ufficio competente.