Accesso ex art. 79, comma 5 quater, vecchio Codice

In merito ai presupposti per esperire la procedura semplificata di accesso di cui all'art. 79, comma 5 quater, d.lgs. n. 163 del 2006, la Sezione ribadisce l'orientamento giurisprudenziale, per il quale «[…] dalla comunicazione del provvedimento di esclusione ovvero del provvedimento di aggiudicazione decorre il termine per l'impugnazione del provvedimento e la contestazione dei vizi dallo stesso desumibili, mentre, per ciò che riguarda i vizi desumibili dagli atti endoprocedimentali già adottati al tempo della comunicazione del provvedimento di esclusione o di aggiudicazione, il termine decorre dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni (Corte Giust., Sez. V, 8 maggio 2014, in causa C-161/13); […] il termine di trenta giorni per l'impugnativa del provvedimento di esclusione o di aggiudicazione non decorre sempre dal momento della comunicazione, di cui ai commi 2 e 5 dell'articolo 79, ma può essere incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso dall'esclusione possa avere piena conoscenza del contenuto dell'atto e dei relativi profili di illegittimità [laddove questi non fossero oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione e – comunque – entro il limite dei dieci giorni che il richiamato comma 5-quater fissa per esperire la particolare forma di accesso - semplificato ed accelerato - ivi disciplinata (Cons. St., Sez. VI, 11 febbraio 2013, n. 896)]» (così Cons. St., Sez. V, 6 maggio 2015, n. 2274), ovviamente sempre che l'amministrazione ottemperi tempestivamente all'istanza di accesso.

Sempre in linea di diritto, tale consolidato orientamento giurisprudenziale comporta l'ulteriore conseguenza che, quando l'interessato abbia avuto comunicazione dell'atto lesivo, è affidato alla sua diligenza l'onere di attivarsi tempestivamente, cioè nel termine di dieci giorni dell'art. 79, comma 5 quater, del d.lgs. n. 163 del 2006 per conoscere tutte le ulteriori circostanze poste a fondamento del medesimo, che ritenga necessarie allo scopo di esercitare compiutamente il proprio diritto di impugnazione e difesa (cfr. Cons. Stato, V, 10 febbraio 2015, n. 684).

In sintesi, va ritenuto che, affinché insorga in capo al destinatario della comunicazione quest'onere di attivarsi, sia sufficiente che la comunicazione sia accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente gli elementi essenziali di cui al comma 2, lett. c), dell'art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006; con la precisazione che l'invio dei verbali di gara è previsto dal comma 5 bis dello stesso art. 79 soltanto come modalità facoltativa per l'assolvimento dell'onere di comunicazione, sicché quest'onere è perfettamente adempiuto, anche in mancanza dell'invio dei verbali, quando il provvedimento comunicato contenga comunque i requisiti minimi del comma 2°, lett. c (cfr. Cons. Stato, VI, 12 luglio 2011, n. 4210; id., III, 14 marzo 2012, n. 1428). In tale ultima eventualità, ricevendo la comunicazione accompagnata dal provvedimento, l'impresa non aggiudicataria acquisisce piena conoscenza dell'esito sfavorevole della gara e, quindi, dell'effetto pregiudizievole connesso al provvedimento, con conseguente onere di impugnarlo nel termine di trenta giorni dalla sua ricezione, fatta salva tuttavia la possibilità di presentare motivi aggiunti a seguito di accesso agli atti ai sensi dell'art. 79, comma 5, quater.