Partenariato pubblico privato, concessione o appalto? Decisivo l’elemento del rischio

Il caso. La controversia sottoposta al Collegio origina da una proposta - ai sensi dell'art. 183, comma 15, e dell'art. 179, comma 3, d.lgs. 50 del 2016 - per la (così definita), “concessione” del servizio di installazione, noleggio e manutenzione di dispositivi per la rilevazione della velocità e prestazioni connesse. L'amministrazione aggiudicatrice dapprima approvava la proposta e pubblicava il bando di gara, ma successivamente annullava in autotutela la procedura di gara, ritenendo che, al di là della denominazione e della terminologia utilizzate nella proposta della società esponente, in realtà il servizio proposto non potesse rientrare né nell'ambito della concessione di servizi né in quello del partenariato, trattandosi invece di un appalto di servizi.

Il trasferimento del rischio. A fronte dell'impugnazione della società proponente, il TAR affronta il problema dell'esatta perimetrazione dei confini della concessione di servizi e del partenariato - tra cui rientra la finanza di progetto - rispetto a quello dell'appalto di servizi.

Il Collegio ha osservato che, ai sensi dell'art. 180, comma 3, il contratto di partenariato implica il trasferimento del rischio in capo all'operatore economico, sotto il triplice profilo del rischio di costruzione, del rischio di disponibilità e del rischio di domanda dei servizi resi, come definiti all'art. 3 del Codice.

Parimenti, nella concessione di servizi – come previsto dal “considerando” n. 18 della direttiva UE 2014/23, a cui si aggiungono le numerose decisioni sia della giurisprudenza amministrativa sia dell'ANAC, anche con riferimento all'abrogato d.lgs. 163/2006 - risulta essenziale il trasferimento in capo al concessionario del “rischio operativo”.

Pertanto, è il trasferimento del rischio – nelle sue varie tipologie - in capo all'operatore economico privato che assume un rilievo fondamentale ai fini della qualificazione di un accordo fra un soggetto privato ed un soggetto pubblico, quale partenariato pubblico privato/concessione oppure quale appalto di servizi.

D'altronde, la disciplina regolatoria dell'ANAC in fase di approvazione (schema di nuove Linee Guida in materia del 1° febbraio 2017, sottoposto al parere del Consiglio di Stato), conferma la necessità del trasferimento del rischio di gestione in capo all'operatore già al momento della costituzione del rapporto, affinché il contratto possa essere qualificato effettivamente come concessione e non come appalto.

In conclusione. Sulla base di questa impostazione, il Collegio ha rilevato, tramite la puntuale analisi delle clausole contenute nello schema definitivo di convenzione della concessione, l'assenza dei rischi tipici sia della concessione di servizi sia del partenariato e, pertanto, ha affermato la legittimità dell'annullamento disposto dall'amministrazione.