Vecchio Codice, l’accertamento dell’AGCM di intese restrittive ed accordi anticoncorrenziali non determina ex se l’esclusione del concorrente

Se non appare del tutto corretto circoscrivere l'operatività della causa di esclusione dalle gare di cui all'art. 38, comma 1, lett. m-quater) del previgente Codice dei contratti alle sole ipotesi di controllo ex art. 2359 Cod. civ., non può per contro condividersi l'interpretazione estensiva volta a ricondurre anche le condotte anticoncorrenziali pratiche e/o accordi restrittivi della concorrenza inerenti a relazioni (anche di fatto) tra imprese, da cui possa desumersi che offerte apparentemente presentate in modo indipendente da ditte tra loro diverse, sono in realtà imputabili alla volontà di un “unico centro decisionale”. Invero, la previsione in esame attiene alla diversa ipotesi in cui – a fronte della partecipazione ad una gara di diverse imprese, non legate tra loro da formali rapporti di controllo societario (ipotesi, questa, contemplata nella prima parte della disposizione) e ciascuna con una propria offerta – risulti poi che tale autonomia è solamente apparente, in quanto una o più di esse sono in realtà prive di reale indipendenza decisionale, la relativa offerta essendo stata in realtà decisa da un'altra delle imprese in gara (il “medesimo centro decisionale”), con la quale, apparentemente, non sussistono rapporti di controllo.

Nel caso di in cui l'Antitrust accerti la sussistenza di pratiche e/o accordi restrittivi della concorrenza in cui le parti hanno stretto accordi anticoncorrenziali tra di loro su un piano di parità, essendosi liberamente accordate al fine di perseguire obiettivi di interesse comune, ma senza che la decisione raggiunta (sotto il profilo delle offerte dalle stesse presentate) possa dirsi imputabile alla volontà di una soltanto di esse, non è denunziabile la violazione della causa di esclusione di cui all'art. 38, comma 1, m-ter c.c.p. del 2006.

Nella vigenza del previgente Codice appalti, la stazione appaltante, laddove venga posta a conoscenza dell'esistemza di una sentenza di primo grado che accerti la legittimità dell'accertamento da parte dell'AGCM di pratiche e/o accordi restrittivi della concorrenza poste in essere da alcuni concorrenti, non è obbligata, una volta preso atto dell'intesa anticoncorrenziale, ad escludere il concorre