Un'altra delle novità rilevanti che troviamo nello schema del Codice, è l'indicazione dei casi in cui il piano di concordato deve prevedere la formazione obbligatoria di classi (de iure condito è assolutamente prevalente l'orientamento che ritiene facoltativa – tranne alcuni casi limite – la suddivisione dei creditori in classi) di creditori.
La legge delega, infatti, demandava al legislatore delegato anche di individuare i casi in cui la suddivisione dei creditori in classi, secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei, è obbligatoria, prevedendo, in ogni caso, che tale obbligo sussiste in presenza di creditori assistiti da garanzie esterne.
Ne è venuto fuori un testo (art. 90, comma 3, lett. d) dal quale si evince che la formazione delle classi (lo stesso - schema del - Codice, all'art. 2 - definizioni -, n. 18, definisce “classe di creditori": l'insieme di creditori raggruppati secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei) è obbligatoria per quanto concerne la suddivisione dei:
- dei quali non sia previsto l'integrale pagamento o
- sia previsto il pagamento dilazionato ai sensi dell'articolo 91 (Il piano può prevedere, fermo quanto disposto dall'articolo che precede, una moratoria fino a due anni dall'omologazione per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione. In tal caso, i creditori muniti di cause di prelazione di cui al periodo precedente hanno
diritto al voto per l'intero credito
) e a seconda dell'oggetto della garanzia
- creditori titolari di crediti previdenziali o fiscali dei quali non sia previsto l'integrale pagamento;
- creditori che vengono soddisfatti anche in parte con utilità diverse dal denaro;
- creditori titolari di garanzie prestate da terzi;
- creditori proponenti il concordato e parti ad essi correlate;
- creditori postergati.
Il piano può prevedere la formazione di ulteriori classi ma, al di fuori dei casi espressamente contemplati, la suddivisione dei creditori in classi è solo eventuale.
Nel caso di classamento dei creditori, viene ribadito che il piano deve prevedere trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a classi diverse; e che il trattamento stabilito per ciascuna classe non può avere l'effetto di alterare l'ordine delle cause legittime di prelazione.
Il controllo sull'esistenza e sulla corretta suddivisione dei creditori in classi dovrebbe essere – almeno così si evince dal testo normativo in commento – affidato al tribunale già in sede di ammissione (e, successivamente, in sede di eventuali modifiche e/o di omologazione).
Il comma 7 dell'articolo 95 (in tema di proposte concorrenti) precisa che “La proposta concorrente prima di essere comunicata ai creditori, deve essere sottoposta al giudizio del tribunale che verifica la correttezza dei criteri di formazione delle diverse classi”.
La suddivisione dei creditori in classi ha incidenza anche sul calcolo delle maggioranze ai fini del voto (art. 114 - Maggioranza per l'approvazione del concordato).
Voto che d'ora in avanti – se verrà confermato il testo attuale del Codice – potrà essere espresso solo in via telematica (anche perché viene soppressa l'adunanza dei creditori dinanzi al GD).
Voto che dovrà essere “espresso” in tutti i sensi, posto che nel (nuovo) concordato preventivo non è stato riproposto il meccanismo del silenzio-assenso, invece previsto per il concordato minore all'art. 84 (il 3° comma dell'art. 84, recita: Ove i creditori non facciano pervenire alcuna comunicazione all'OCC nel termine assegnato, si ritiene che abbiano prestato consenso alla proposta nei termini in cui è stata loro comunicata. Analoga previsione non è inserita nella disciplina del concordato preventivo).
Tornando alle classi e al calcolo delle maggioranze ai fini del voto, l'articolo 114 (replicando in parte l'art. 177 dell'attuale l.fall.) – dopo aver affermato che il concordato è approvato dai creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto – precisa che il concordato è approvato se la maggioranza dei crediti ammessi al voto è riportata anche nel maggior numero di classi.
È, quindi, di immediata evidenza il ruolo fondamentale che assumerà la suddivisione dei creditori in classi ai fini della stessa ammissibilità della domanda di concordato preventivo.
Ma le innovazioni più rilevanti che troviamo nello stesso articolo 114 sono (i) l'adozione di un sistema di calcolo delle maggioranze anche «per teste», nell'ipotesi in cui un solo creditore sia titolare di crediti pari o superiori alla maggioranza di quelli ammessi al voto (cd. “creditore tiranno”) nonché (ii) una apposita disciplina delle situazioni di conflitto di interessi.
Pertanto, nel caso in cui un unico creditore sia titolare di crediti in misura superiore alla maggioranza dei crediti ammessi al voto, il concordato sarà approvato se, oltre alla maggioranza dei crediti ammessi al voto, avrà riportato la maggioranza per teste dei voti espressi dai creditori ammessi al voto.
Infine, per quanto riguarda il conflitto di interessi, il comma 6 dell'articolo in commento - dopo aver ampliato la platea dei soggetti esclusi dal voto - precisa che “Sono inoltre esclusi dal voto e dal computo delle maggioranze i creditori in conflitto d'interessi. Sono in conflitto d'interessi i creditori portatori di un interesse in conflitto con il miglior soddisfacimento dei creditori, fatte salve le cause legittime di prelazione”.
Anche tale definizione di “creditori in conflitto di interesse” può essere certamente migliorata dal legislatore delegato, in modo da lasciar il minor spazio possibile a diverse interpretazioni che potrebbero creare complicazioni al momento del voto e del calcolo delle maggioranze per l'approvazione del concordato.