Requisiti partecipativi, onere di immediata impugnazione e domanda di partecipazione

La fattispecie. Un operatore economico del settore di riferimento, pur non avendo presentato domanda di partecipazione alla gara avente ad oggetto la fornitura di un sistema analitico per l'esecuzione di analisi in biologia molecolare, impugnava immediatamente la clausola della lex specialis nella parte in cui imponeva la titolarità di un sistema di pre-analitica “per check-in e ordinamento provette” quale requisito tecnico minimo per la partecipazione, dalla stessa non posseduto, in quanto invero non indispensabile.

Si poneva, quindi, la preliminare questione «se l'avere imposto, quale requisito essenziale da possedere per la partecipazione alla gara, il sistema di pre-analitica, abbia introdotto un onere del tutto sproporzionato rispetto all'oggetto dell'appalto o abbia comunque reso di fatto impossibile la formulazione di un'offerta», con conseguente onere di impugnazione immediata della clausola nonché riconoscimento della legittimazione al ricorso anche in favore di chi non abbia inutilmente presentato la domanda di partecipazione.

La soluzione. Il giudice adito ribadisce l'interpretazione - già in passato offerta da TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 12 gennaio 2017, n. 906 - secondo cui, nel caso di imposizione di un requisito di “minima” non posseduto direttamente dall'impresa interessata alla partecipazione alla gara, la relativa clausola del bando ha carattere immediatamente escludente con conseguente sussistenza della legittimazione al ricorso in capo all'operatore economico che opera nel settore di riferimento e che, per il resto, è in grado di fornire il servizio principale oggetto di gara, anche se tale soggetto non ha proposto formale domanda di partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica di interesse.

Sul punto deve rilevarsi che TAR Liguria, Sez. II, ord. 29 marzo 2017, n. 263, ha di recente invero rimesso alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea la seguente questione pregiudiziale: «Se gli artt. 1, parr. 1, 2 e 3, e l'art. 2, par. 1, lett. b), della direttiva n. 89/665 CEE, avente ad oggetto il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, ostino ad una normativa nazionale che riconosca la possibilità di impugnare gli atti di una procedura di gara ai soli operatori economici che abbiano presentato domanda di partecipazione alla gara stessa, anche qualora la domanda giudiziale sia volta a sindacare in radice la procedura, derivando dalla disciplina della gara un'altissima probabilità di non conseguire l'aggiudicazione».

E' noto, infatti, che in passato Cons. St, Ad. Plen. 25 febbraio 2014, n. 9, ha affermato il principio generale per cui solo le ditte partecipanti alla gara sono titolari del diritto di impugnativa, salvo l'ipotesi di contestazione a monte della procedura di gara.

E nel caso di clausola relativa al criterio di aggiudicazione prescelto? Occorre per completezza segnalare altresì Cons. St., sez. III, ordinanza 7 novembre 2017, n. 5138, che, successivamente alla introduzione del nuovo rito superaccelerato di cui all'art. 120, comma 2-bis, del c.p.a., ha a sua volta rimesso all'Adunanza plenaria, tra le altre, le seguenti questioni: «Se, avuto anche riguardo al mutato quadro ordinamentale, i principi espressi dall'Adunanza Plenaria n.1/2003 possano essere ulteriormente precisati nel senso che l'onere di impugnazione immediata del bando sussiste anche per il caso di erronea adozione del criterio del prezzo più basso, il luogo del miglior rapporto tra qualità e prezzo»; «Se, nel caso di contestazione del criterio di aggiudicazione o, in generale, della impugnazione di atti della procedura immediatamente lesivi, sia necessario, ai fini della legittimazione a ricorrere, che l'operatore economico abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura, ovvero sia sufficiente la dimostrazione della qualità di operatore economico del settore, in possesso dei requisiti generali necessari per partecipare alla selezione».