Inammissibile il reclamo avverso i provvedimenti ex art. 709-ter c.p.c. pronunciati dal G.I.

È inammissibile il reclamo avverso l'ordinanza con la quale il Giudice Istruttore ha disposto, nell'ambito di un giudizio di separazione, misure ex art. 709-ter c.p.c..

Tizio, nell'ambito del giudizio di separazione personale pendente davanti al Tribunale di Locri tra lo stesso e Caia, proponeva reclamo al Collegio avverso l'ordinanza con cui il Giudice Istruttore dichiarava manifestamente inammissibile il ricorso ex art. 709-ter c.p.c. dallo stesso promosso.

Il Collegio dichiarava inammissibile il reclamo proposto, non ritenendo impugnabile la predetta ordinanza.

Il Tribunale di Locri ha dovuto risolvere la questione dell'ammissibilità del reclamo avverso i provvedimenti di cui all'art. 709-ter c.p.c., allorché essi siano pronunciati in corso di causa, ed in particolare con ordinanza del Giudice Istruttore.

Il Tribunale adito ha dichiarato inammissibile il reclamo al Collegio proposto da una delle parti, sulla base della ritenuta non impugnabilità del provvedimento con il quale le misure di cui all'art. 709-ter c.p.c. erano state emesse.

Ha ricordato il Collegio che la norma in questione, al comma 3, prevede che i provvedimenti assunti dal Giudice del procedimento sono impugnabili nei modi ordinari.

Ciò significa, secondo l'ormai consolidato orientamento di dottrina e giurisprudenza, che i mezzi di prova esperibili sono quelli previsti per il provvedimento con il quale la misura sanzionatoria è stata pronunciata.

In altre parole, ove la misura ex art. 709-ter c.p.c. sia contenuta in una sentenza (di separazione o di divorzio), l'impugnazione dovrà avvenire con ricorso in appello avverso la sentenza stessa; qualora invece sia contenuta in un decreto emesso in camera di consiglio nell'ambito di un giudizio di modifica delle condizioni di separazione o divorzio (ovvero ex art. 337-ter c.c. e ss.) sarà esperibile il reclamo ex art. 739 c.p.c.; ancora, nell'ipotesi in cui la misura sia pronunciata dal Presidente del giudizio di divorzio, essa potrà essere impugnata con reclamo ex art. 708, comma 4, c.p.c..

Nel caso di specie la pronuncia – o più correttamente la dichiarazione di inammissibilità della domanda – era contenuta in un'ordinanza del Giudice Istruttore, provvedimento ritenuto dalla giurisprudenza prevalente non impugnabile.

Da tali argomentazioni è conseguita la dichiarazione di inammissibilità del reclamo proposto.

La decisione del Tribunale di Locri appare innanzitutto coerente con la lettera della norma, oltre che in linea con il costante orientamento di dottrina e giurisprudenza, laddove ritiene che il mezzo di impugnazione esperibile avverso le pronunce ex art. 709-ter c.p.c. sia quello previsto per il tipo di provvedimento che contiene la misura.

La questione dirimente risulta pertanto quella dell'impugnabilità, ed eventualmente con quale mezzo, delle ordinanze emesse dal Giudice Istruttore nell'ambito del processo di separazione.

Tale problema si è posto per anni all'attenzione di dottrina e giurisprudenza.

Parte degli interpreti hanno escluso all'origine l'impugnabilità di tali provvedimenti, sulla base della considerazione che nessun rimedio specifico è previsto dal nostro codice di rito. È stato infatti evidenziato che, mentre il legislatore con la riforma l. n. 54/2006, ha previsto un rimedio impugnatorio eccezionale, quale quello di cui all'art. 708, comma 4, c.p.c., nulla ha disposto nell'ambito dell'art. 709 c.p.c., del pari parzialmente innovato, circa la possibilità di analoga o diversa impugnazione delle ordinanze interinali del Giudice Istruttore, opzione certo non riconducibile ad una mera svista, bensì al riconoscimento del tratto distintivo di simili provvedimenti rappresentato dalla agevole e incondizionata possibilità per il medesimo Giudice di intervenire a revocare, modificare, integrare il proprio antecedente provvedimento (si veda Trib. Milano, ord., 17 giugno 2009).

A tale ricostruzione si sono opposti coloro che, nel tentativo di colmare una lacuna del sistema di garanzie processuali, hanno alternativamente ipotizzato l'applicabilità in via analogica alle ordinanze del Giudice Istruttore del reclamo ex art. 708 c.p.c. previsto per l'impugnazione dell'ordinanza presidenziale, ovvero del reclamo cautelare previsto dall'art. 669-terdecies c.p.c..

Tuttavia la giurisprudenza di merito maggioritaria ha escluso l'applicabilità di quest'ultimo, ritenendo che le ordinanze in questione non siano assimilabili ai provvedimenti cautelari, in quanto previsti da una norma speciale (l'art. 709 c.p.c.) e finalizzati esclusivamente a modulare e/o integrare nel corso del processo la regolamentazione interinale e provvisoria adottata dal Presidente, sia con riguardo a circostanze di fatto nuove sia per effetto di ulteriori e complementari acquisizioni probatorie che facciano intendere quella originaria regolamentazione inidonea a compiutamente tutelare i diritti e gli interessi delle parti. È stato in particolare sottolineato che «l'ordinanza interinale emessa dal Giudice Istruttore e quella tipicamente cautelare hanno fra loro in comune solo la sottesa finalità anticipatoria della tutela, elemento non caratterizzante, e restano quanto ai loro rispettivi ulteriori tratti distintivi assolutamente non equiparabili o omogeneizzabili, atteso che la prima è dotata di stabilità assai relativa per poter essere revocata, modificata e integrata in qualsiasi momento sino alla decisione finale del merito, senza necessità dell'insorgenza di nuove circostanze e in taluni casi anche in via officiosa, come senz'altro avviene allorquando sia in discussione la tutela di soggetti minori, nel mentre non può essere disconosciuto il rilievo, nei suoi risvolti ermeneutici, rappresentato dal fatto che un'ordinanza dell'Istruttore non è certamente ipotizzabile al di fuori del giudizio di merito, sì che la sua possibile intrinseca autonomia è ben differente da quella del provvedimento cautelare ordinario» (Trib. Milano, ord., 17 giugno 2009).

Così pure è stata esclusa l'estensibilità del rimedio ex art. 708 c.p.c., in ragione del carattere eccezionale della norma stessa, che si pone in termini derogatori del principio generale della non impugnabilità dei provvedimenti caratterizzati da provvisorietà e revocabilità riconosciuto dall'art. 177 c.p.c..

Peraltro, già la Corte costituzionale, investita dal Tribunale di Cagliari della questione di legittimità costituzionale dell'art. 709, comma 4, c.p.c., nella parte in cui non consente di sottoporre a reclamo le ordinanze pronunciate dal Giudice Istruttore in materia di revoca o modifica dei provvedimenti presidenziali, l'ha dichiarata manifestamente infondata (Corte cost. 11 novembre 2010 n. 322).

La questione è stata poi definitivamente risolta dalla Suprema Corte (Cass. civ., n. 15416/2014), che ha escluso la reclamabilità del provvedimenti adottati dal Giudice Istruttore ex art. 709, u. c., c.p.c. di modifica o revoca di quelli presidenziali.

A fronte di tale orientamento granitico pertanto il Tribunale di Locri non sarebbe potuto pervenire a diversa conclusione.