Obblighi dichiarativi del Vice Presidente ex art. 38 vecchio codice appalti

La vicenda. Una società partecipante ad una procedura di affidamento del servizio di cattura, custodia e mantenimento dei cani randagi, indetta da un Comune ed aggiudicata ad altra concorrente, censurava la sentenza di primo grado per aver erroneamente respinto il motivo di ricorso con cui si contestava la decisione della stazione appaltante di ammettere alla procedura l'associazione risultata poi aggiudicataria, pur essendo state rese le dichiarazioni di cui all'art. 38, comma 1, lett. b), c) e m-ter) del d.lgs. n. 163 del 2006 dal solo Presidente e non anche dal Vice Presidente della stessa, nonostante la previsione statutaria qualificante quest'ultimo quale organo deputato al subentro in caso di impedimento assoluto o dimissioni del titolare della presidenza.

Le conclusioni della sentenza di primo grado. Il T.A.R., nel respingere il motivo di ricorso, aveva in primo luogo affermato che in caso di mancanza della dichiarazione dei requisiti di ordine generale non si può disporre l'esclusione dalla gara, dovendo operare il soccorso istruttorio, ed, inoltre, ritenuto di dover comunque aderire alla c.d. ottica sostanzialista, secondo cui l'omessa dichiarazione da parte del Vice Presidente non determinerebbe l'obbligo di esclusione dalla procedura.

L'obbligo della dichiarazione in capo al Vice Presidente. Il Collegio – confermando le conclusioni raggiunte dal giudice di primo grado – ha ulteriormente precisato che il citato art. 38 pone l'obbligo del possesso dei requisiti e della relativa dichiarazione in presenza di due distinte condizioni (i) la qualità di amministratore e (ii) la titolarità del potere di rappresentanza.

Con specifico riferimento alla figura del Vice Presidente, la pronuncia in commento ha, quindi, ricordato che se in pronunce più risalenti il Consiglio di Stato, adottando una posizione di stretta interpretazione, ha affermato la sussistenza dell'obbligo dichiarativo, competendo al Vice Presidente gli stessi poteri di amministrazione e rappresentanza spettanti al Presidente, anche se limitatamente ai casi di assenza o impedimento di quest'ultimo (cfr. Cons. St. Sez. V, 8 novembre 2012, n. 5693), nella giurisprudenza più recente è, invece, prevalsa la considerazione che il potere di rappresentanza spetterebbe solo in via eventuale al Vice Presidente nel caso in cui allo stesso spetti un potere di intervento non automatico, bensì condizionato alla verifica della situazione di impedimento o assenza del Presidente (cfr. Cons. St., Sez. III, 20 maggio 2014, n. 2598).

Il Consiglio di Stato ha, quindi, ritenuto di dover aderire a tale seconda lettura, affermando che, in assenza di diverse espresse prescrizioni della legge di gara, le condizioni di cui all'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 ai fini dell'obbligo dichiarativo vanno riferite a chi riveste la qualifica di amministratore munito di potere di rappresentanza in via ordinaria e non a chi – come il Vice Presidente o un membro del Consiglio di amministrazione – sia chiamato a gestire l'ente in via provvisoria e in casi eccezionali, quali sono qualificabili l'impedimento assoluto o le dimissioni del Presidente.