La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione dopo la revoca dell'aggiudicazione definitiva

In caso di revoca dell'aggiudicazione definitiva di un appalto pubblico per carenza originaria o sopravvenuta della copertura finanziaria, è configurabile la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione per violazione delle regole di correttezza e buona fede nelle trattative ex art. 1337 c.c., quando le condizioni di criticità economica erano conosciute o quanto meno conoscibili impiegando l'ordinaria diligenza.

La vicenda oggetto della controversia decisa dal Tar Campania riguarda una gara d'appalto indetta dal Comune di Castellammare di Stabia relativa alla «Gestione Integrata del Patrimonio Urbano di proprietà ed in uso a qualsiasi titolo al Comune di Castellammare di Stabia».

La società ricorrente risultava aggiudicataria con decreto del 18 novembre 2016.

Successivamente, con determina dirigenziale del 2 febbraio 2017, il Responsabile del settore Lavori Pubblici LL.PP./RUP dell'Ente, venuta meno la fonte di finanziamento dei lavori affidati, disponeva la revoca della procedura di gara per carenza di adeguata copertura economica.

Avverso siffatto provvedimento la società aggiudicataria proponeva ricorso, chiedendone l'annullamento per i seguenti motivi:

1. violazione dell'art. 21-quinquiesl.n. 241 del 1990, nell'esercizio del potere di revoca in autotutela, assumendo di trovarsi in una posizione giuridica qualificata di aspettativa legittima alla stipula del contratto, in virtù del provvedimento di aggiudicazione definitiva;
2. violazione dell'art. 21-quinquies della l. n. 241 del 1990, per difetto di motivazione e sviamento di potere, non avendo l'Amministrazione sufficientemente motivato la situazione di difficoltà economica;
3. difetto di istruttoria e violazione della l. n. 241 del 1990, in quanto la delibera di indizione della gara d'appalto aveva ottenuto il visto di regolarità contabile attestante la copertura finanziaria, essendo state individuate le fonti di finanziamento dei lavori.

In via subordinata, parte ricorrente chiedeva la condanna del Comune di Castellammare di Stabia al risarcimento dei danni a titolo di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c., lamentando il danno emergente da quantificarsi nelle spese sostenute per la partecipazione alla gara e il lucro cessante rapportato al valore delle possibilità contrattuali alternative.

Sono due le principali questioni giuridiche sottese alla decisione in esame.

Preliminarmente, il Collegio esamina il problema dell'esercizio del potere di revoca in autotutela da parte dell'Amministrazione ex art. 21-quinquies l. n. 241 del 1990: nello specifico la questione giuridica affrontata riguarda la legittimità del provvedimento di revoca in autotutela di una procedura ad evidenza pubblica dopo l'aggiudicazione definitiva, per carenza originaria o sopravvenuta della necessaria copertura finanziaria.

In secondo luogo, il Tar Campania si sofferma sull'annoso tema della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione per violazione dei doveri di correttezza e buona fede nelle trattative ex art. 1337 c.c., allineandosi all'orientamento prevalente seguito dalla giurisprudenza amministrativa.

Il Tar Campania ha rigettato, per infondatezza, la richiesta di annullamento della revoca dell'aggiudicazione definitiva in favore della società ricorrente, ritenendola legittima ed adeguatamente motivata.

A formare il convincimento del Collegio il costante indirizzo giurisprudenziale secondo cui la carenza originaria o sopravvenuta della necessaria copertura finanziaria di un appalto pubblico costituirebbe un elemento sufficiente per revocarne l'affidamento, nell'ipotesi di aggiudicazione definitiva dello stesso (cfr. Cons.St., Sez. III, 26 settembre 2013, n. 4809; Cons. St., Sez. V, 9 dicembre 2014, n. 6406; Cons.St., Sez. V, 21 aprile 2016, n. 1599).

Si tratta di una questione di comparazione di interessi pubblici rimessa alla valutazione discrezionale della pubblica amministrazione, pertanto non sindacabile da parte del giudice: rispetto all'aggiudicazione definitiva di un appalto, l'interesse pubblico consistente nella mancanza di disponibilità economica idonea a sostenere la realizzazione dell'opera può ritenersi prevalente.

Inoltre, secondo i giudici, la prosecuzione di una gara ad evidenza pubblica in assenza della fonte di finanziamento dei lavori contrasta con il principio di economicità e di buon andamento della pubblica amministrazione, nonché con il principio di efficienza nella gestione delle risorse pubbliche.

Ciò nonostante, se da una parte il Tar Campania ha dichiarato legittimo il provvedimento di revoca della gara rigettando l'istanza di annullamento, dall'altra ha accolto la domanda risarcitoria ritenendo configurabile la responsabilità precontrattuale del comune per violazione delle regole di correttezza e buona fede nelle trattative ex art. 1337 c.c.

Il Collegio, a seguito dell'esame del comportamento complessivo tenuto dalla stazione appaltante nella fase di formazione della volontà contrattuale, ha riscontrato un'omissione di vigilanza sugli impegni economici assunti e una violazione di obblighi informativi nei confronti del privato, con conseguente lesione dell'affidamento legittimo di quest'ultimo nella validità del contratto e del rapporto.

Lo stato di dissesto finanziario dell'ente locale, infatti, era stato deliberato prima della indizione della gara d'appalto e, pertanto, le condizioni di criticità economica contrattuali erano conosciute, o conoscibili, impiegando la dovuta diligenza. I vincoli di bilancio, noti all'amministrazione, non erano stati resi altrettanto noti ai terzi nella fase delle trattative.

La decisione non si discosta dal consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa che ammette la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione come fattispecie connessa alla violazione delle regole di correttezza e buona fede da parte del soggetto pubblico, quando questo operi come mero contraente.

Già in una vicenda analoga a quella in esame il Consiglio di Stato, in adunanza plenaria n. 6 del 5 settembre 2005, ha riconosciuto la responsabilità precontrattuale della pubblica Amministrazione, motivando che dopo la revoca caducatoria dell'aggiudicazione rimane il fatto incancellabile degli affidamenti suscitati nell'impresa dagli atti della procedura ad evidenza pubblica poi rimossi.

In quell'occasione il Consiglio di Stato ha precisato che nello svolgimento della sua attività di ricerca del contraente l'amministrazione è tenuta ad osservare non soltanto le regole dettate nell'interesse pubblico (la cui violazione implica l'annullamento o la revoca dell'attività autoritativa), ma anche le norme di correttezza di cui all'art. 1337 c.c. (regole la cui violazione assume significato e rilevanza, ovviamente, solo dopo che gli atti della fase pubblicistica attributiva degli effetti vantaggiosi siano venuti meno, e questi ultimi si siano trasformati in affidamenti restati senza seguito).

In verità può dirsi già da tempo superato l'orientamento secondo cui i partecipanti della gara pubblica sarebbero titolari di un mero interesse legittimo al corretto esercizio del potere di scelta da parte dell'amministrazione, privi, dunque, della qualità di possibili futuri contraenti ai sensi dell'art. 1337 c.c. (in questo senso Cass. 18 giugno 2005, n.13164; Cass. 3 luglio 1997, n. 5995).

Partendo dalla configurazione del rapporto fra pubblica amministrazione e privato in termini ci contatto sociale qualificato, il destinatario dell'atto pubblico diviene titolare di una pretesa alla regolarità e liceità dell'azione amministrativa da valutarsi anche secondo i canoni di correttezza e buona fede.

Da ciò deriva che tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica si pongono quale strumento di formazione progressiva del consenso contrattuale, riproponendo lo schema dell'offerta al pubblico in cui l'amministrazione entra in contatto con una pluralità di partecipanti al procedimento negoziale, con ciascuno dei quali instaura trattative (cd. multiple o parallele) che determinano la costituzione di un rapporto giuridico sin dal momento della presentazione delle offerte.

L'ambito di rilevanza della regola posta dall'art. 1337 c.c. va ben oltre l'ipotesi della rottura ingiustificata delle trattative, assumendo il valore di una clausola generale che certamente implica il dovere di trattare i soggetti con cui si viene a contatto in modo leale, astenendosi da comportamenti maliziosi o reticenti, e fornendo alla controparte ogni dato utile, conosciuto o conoscibile con l'ordinaria diligenza.

Da quanto si evince nella giurisprudenza degli ultimi anni, l'inadempimento della pubblica amministrazione può consistere nella inosservanza di principi, norme, regole di gara, ovvero in ogni comportamento che ingeneri un legittimo affidamento dell'aspirante contraente disatteso da una successiva decisione contraddittoria dell'amministrazione aggiudicatrice.

La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione presuppone una valutazione del comportamento complessivamente tenuto dalla stessa, che supera il mero giudizio di legittimità dell'atto amministrativo. Tale vicenda riveste un particolare interesse poiché inerisce alla fase che si trova a cavallo fra l'avvenuta aggiudicazione e l'imminente stipula del contratto ed è volta a operare un giudizio sul comportamento che postula la lesione dell'affidamento dell'altra parte nella fase formativa del contratto non rilevando la legittimità o meno dell'esercizio del potere pubblico. Anzi proprio nella fattispecie in commento, la responsabilità della pubblica amministrazione deriva dal legittimo esercizio del potere da parte della pubblica amministrazione che ha correttamene revocato il provvedimento di aggiudicazione in assenza di finanziamenti idonei per utilmente dare esecuzione al contratto dopo la sua stipula. La revoca, quindi, è giustificata proprio dalla mancanza di correttezza del comportamento tenuto dall'Amministrazione durante il corso delle trattative e della conseguente formazione del contratto. Naturalmente, ciò non significa che in presenza di un atto amministrativo viziato si configura solo una lesione dell'interesse legittimo e non una violazione dell'art. 1337 c.c., dovendosi piuttosto ritenere che all'illegittimità del provvedimento amministrativo possa corrispondere una situazione di diritto tutelabile sotto il duplice profilo a seconda della posizione assunta dal privato dinanzi alla p.a. (si veda Cass. civ., Sez. I, 3 luglio 2014, n. 15260).

All'evidenza, il provvedimento in rassegna conferma l'operabilità di una tutela rafforzata in favore di quel privato che abbia fatto affidamento su di un provvedimento amministrativo, legittimo o illegittimo che sia.

Il problema della responsabilità precontrattuale sarà oggetto di una prossima pronuncia dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in relazione alla sua configurabilità anche nella fase precedente all'aggiudicazione del contratto sul presupposto che i concorrenti non si possano configurare solo come partecipanti a una gara per cui possono vantare ulteriori posizioni soggettive oltre all'interesse legittimo al corretto esercizio (Cons. St., Sez. III, ordinanza 24 novembre 2017 n. 5492). Da tale pronuncia potrebbe derivare, quindi, un significativo ampliamento dell'ambito di operatività dell'istituto.

Sulla revoca (in genere)

V. Domenichelli, in M.A. Sandulli (a cura di), Codice dell'azione amministrativa, Giuffrè Editore, Milano 2017;

M. Sinisi, L'esercizio dei poteri di autotutela nel settore dei contratti pubblici, in M.A. Sandulli, Principi e regole dell'azione amministrativa, 2017;

Sull'affidamento

M. Gigante, Il principio di tutela del legittimo affidamento, in M.A. Sandulli (a cura di), Codice dell'azione amministrativa, Giuffrè Editore Milano, 2017;

L. Bertonazzi, La tutela dell'affidamento nelle procedure selettive, in Dir. proc. amm., 2010, 39;

Sulla rimozione dell'atto amministrativo

E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2006;

F.G. Scoca (a cura di), Diritto Amministrativo, Torino, 2017;

Sulla responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione

F. Forte, M.S. Forte, Regole di correttezza e buona fede durante le trattative: natura della responsabilità precontrattuale, in Corr. giur., 2013, 5;

F. Manganaro, Le amministrazioni pubbliche in forma privatistica fondazioni, associazioni e organizzazioni civiche, in Dir. amm., 2014, 73;

D. Anastasio Sisca, M. Noto, La responsabilità precontrattuale della P.A., in www.lexitalia.it, 12/2017;

A. Liberati, Responsabilità pre-contrattuale nei contratti pubblici, Torino, 2009;

F. Caringella, La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione: un istituto dal sesso incerto, in www.giustizia-amministrativa.it.