Il parere dell’AGCM sulle Linee Guida n. 6 dell’ANAC

Al fine di contribuire nella creazione di «un contesto di maggiore certezza giuridica per le imprese che partecipano agli appalti pubblici», l'AGCM ha reso un Parere sull'aggiornamento delle Linee guida n. 6 (recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che possono considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) del Codice») per proporre all'ANAC alcune modifiche.

Occorre rilevare preliminarmente che l'art. 80 del nuovo Codice ha ampliato, rispetto alla previgente disciplina contenuta nell'art. 38 D.lgs. n. 163 del 2006, le fattispecie riconducibili all'illecito professionale estendendole anche alle condotte che intervengono in fase di gara. L'ANAC, dunque, attribuendo rilevanza a tale ampliamento, ha ritenuto opportuno attribuire rilevanza, ai fini della sussistenza della causa di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) del Codice, ai provvedimenti sanzionatori dell'Autorità che riguardano illeciti antitrust gravi, «aventi effetti sulla contrattualistica pubblica”e“posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare».

L'AGCM prende atto con favore dell'inserimento, in virtù di questo tipo di interpretazione, degli illeciti anticoncorrenziali e delle pratiche commerciali scorrette tra gli illeciti professionali. Si tratta infatti di una soluzione idonea ad assicurare un effetto di deterrenza agli illeciti antitrust. Tuttavia non condivide la scelta di collegare gli “effetti escludenti” al provvedimento antitrust meramente “esecutivo” e non più ai “provvedimenti di condanna divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato”, come prevedevano le Linee Guida precedenti (punto 2.1.3 Linee guida n. 6 non aggiornate al D.lgs. 56 del 19 aprile 2017).

Questo generico richiamo, segnala l'Antitrust, contrasta con l'art. 80, comma 10, del Codice dei contratti pubblici, che calcola la durata della causa di esclusione dalla gara pari a tre anni decorrenti dalla data del suo “accertamento definitivo”, inteso come accertamento giudiziale definitivo, come specificato nel parere del Consiglio di Stato n. 2286/2016.

Il Parere dell'AGCM precisa che per accertamento “definitivo” dell'illecito antitrust deve intendersi o l'intervenuta inoppugnabilità del provvedimento sanzionatorio adottato dall'AGCM o, in caso di impugnazione, la sua “definitiva conferma” da parte del giudice amministrativo. In tale ipotesi, evidenzia il Parere, la “definitività” dell'accertamento non è raggiunta dopo la formazione del “giudicato formale”, ma già nel momento in cui si conclude il "contenzioso davanti al giudice amministrativo munito di giurisdizione esclusiva in materia, allontanando il rischio che un utilizzo strumentale del ricorso per Cassazione possa posticipare l'effetto di un accertamento ormai confermato dal giudice del ricorso".

Questa interpretazione dell'ACGM non solo eviterebbe che gli effetti di un provvedimento ancora soggetto al controllo giurisdizionale possano andare ad incidere su gare ancora “aperte”, ma sarebbe anche in linea con quanto affermato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia nella causa C‑470/13 (Generali-Providencia BiztosítóZrt contro Közbeszerzési)che ha affermato la compatibilità con gli artt. 49 e 56 TFUE di una normativa nazionale che esclude la partecipazione a una procedura di gara di operatori che abbiano violato la normativa antitrust e tale violazione sia stata accertata con una“decisione giurisdizionale passata in giudicato”.

Infine, l'AGCM rileva che non sembra corretto ricomprendere tra le cause di esclusione, con riferimento agli illeciti professionali, anche i provvedimenti di condanna “per pratiche commerciali scorrette”. Questa tipologia di violazione infatti, secondo l'Autorità, non si identifica quale illecito professionale riferibile alla contrattualistica pubblica, “non inquadrandosi nell'ambito di un rapporto di consumo la condotta posta in essere nella fase di partecipazione dell'operatore economico alla gara”.

In conclusione l'AGCM, alla stregua delle considerazioni effettuate, suggerisce di modificare le Linee Guida nel senso di conferire rilevanza ai fini dell'esclusione dalla procedura di gara non ai provvedimenti meramente “esecutivi”, ma a quelli “divenuti inoppugnabili o definitivamente confermati dal giudice amministrativo”.