La clausola che incide sulla capacità competitiva va impugnata immediatamente

Il caso. Nell'ambito di una gara di appalto divisa in quattro lotti e bandita secondo la disciplina del nuovo codice dei contratti, un'impresa veniva esclusa per non aver rispettato il divieto, previsto nella legge di gara, di proporre, per alcune voci del primo lotto, lo stesso prodotto del secondo lotto ad un prezzo superiore del 15%. Avverso tale esclusione il concorrente proponeva ricorso al TAR, censurando anche la legittimità della predetta clausola, ma i giudici amministrativi respingevano la censura dichiarandola irricevibile per tardività.

Sull'onere di impugnare immediatamente alcune tipologie di clausole non escludenti della lex specialis. Nell'argomentare la tardività del motivo di ricorso, il TAR ha anzitutto condiviso (con alcune precisazioni) l'orientamento che riconnette l'onere di immediata impugnazione di alcune tipologie di clausole non escludenti della lex specialis ai principi pro-concorrenziali a cui si ispira la normativa comunitaria sull'affidamento degli appalti pubblici e delle concessioni (Cons. Stato, Sez. III, 2 maggio 2017, n. 2014; Id., ord., 7 novembre 2017, n. 5138).

Ci sono infatti – secondo il TAR – ipotesi in cui la lex specialis, pur non precludendo in radice la partecipazione e, quindi, la possibilità astratta di conseguire l'aggiudicazione, incide immediatamente sul profilo competitivo costringendo illegittimamente gli operatori a conformarsi a modalità di partecipazione che già a priori (come nella specie il divieto del 15%) appaiono essere penalizzanti e lesive della loro sfera economico imprenditoriale. Di conseguenza, sembra irrazionale censurare tale lesione – che si delinea nella sua oggettiva portata già a monte – solo a conclusione della gara con spreco di risorse sia pubbliche che private.

Il TAR non ha invece condiviso l'indirizzo per il quale, in base ai principi di buona fede ed affidamento, operanti nella fase prenegoziale, le imprese interessate a partecipare alla gara sarebbero tenute a segnalare tempestivamente, tramite impugnazione del bando, eventuali cause di invalidità della procedura di gara predisposta dalla p.a., per far sì che il vizio dell'atto iniziale non si trasmetta a posteriori su fasi della gara già espletate (Cons. Stato, Sez. VI, ord, 634/2013). Secondo il TAR infatti la proposizione di un giudizio non può essere assimilata, nemmeno in un'ottica solidaristica, ad un obbligo informativo o ad uno strumento di collaborazione del privato con l'amministrazione, costituendo piuttosto un diritto soggettivo strumentale alla tutela di una posizione soggettiva sostanziale la cui affermata lesione costituisce causa necessaria e sufficiente del suo esercizio.