Una causa di esclusione attinente alla qualità dell’offerta, se posta, non viola il principio di tassatività

Il caso. affrontato dal T.A.R. attiene all'esclusione per asserita violazione di una clausola prevista dal disciplinare di gara. In una procedura di affidamento un'impresa, pur essendo risultata al primo posto nella graduatoria, veniva successivamente esclusa in ragione di una specifica previsione del disciplinare di gara a detta del quale «qualora la ditta presenti lo stesso prodotto per i Lotti n. 1 e n. 2, il prezzo dell'ausilio del lotto n. 1 non potrà essere superiore del 15% del prezzo proposto per il lotto n. 2, pena esclusione da entrambi i lotti».

L'impresa proponeva ricorso al T.A.R. chiedendo l'annullamento dell'esclusione dal momento che la clausola della lex specialis avrebbe violato il principio della “tassatività delle cause di esclusione” prevista dal comma 8 dell'art. 83 del D.lgs. n. 50 del 2016 (il profilo relativo all'onere di immediata impugnazione della suddetta clausola del bando è stata affrontata da A.G. Pietrosanti, La clausola che incide sulla capacità competitiva va impugnata immediatamente).

L'ambito di applicazione del principio di “tassatività delle cause di esclusione”. Il TAR evidenzia la linea di demarcazione tra il “principio di tassatività delle cause di esclusione”, e le “ulteriori prescrizioni escludenti” che possono essere inserite discrezionalmente dalla stazione appaltante nel bando.

Il T.A.R. si conforma all'orientamento, ormai consolidato, e espresso di recente nella sentenza Consiglio di Stato, sez. VI, 15 settembre 2017, n. 4350, secondo cui il principio di tassatività delle cause di esclusione ha lo scopo di alleggerire gli adempimenti formali posti a carico delle imprese partecipanti a una gara pubblica, evitando che la violazione degli stessi possa portare all'esclusione. Il TAR evidenzia, infatti, che laddove non fossero già colpiti dalla nullità ex lege (prevista dal suddetto art. 83, comma 8) tali adempimenti formali e documentali sarebbero, comunque, regolarizzabili attraverso l'esercizio del “soccorso istruttorio”.

Viceversa una clausola come quella prevista nel caso di specie dalla lex specialis (in cui si sanziona con l'esclusione l'offerta del medesimo prodotto per i lotti n. 1 e 2 che presentino uno scarto superiore al 15%) attiene ad un “profilo sostanziale” riguardante il bando di gara e dunque non «suscettibile di regolarizzazione postuma in quanto, diversamente opinando, l'amministrazione si troverebbe a dover comparare proposte fra loro non omogenee in violazione dei principi basilari che presiedono lo svolgimento delle procedure competitive» sicché il suddetto principio di tassatività non può essere utilmente invocato dal concorrente escluso.