Il Consiglio di Stato sull'avvalimento a cascata

In attuazione del principio stabilito nel comma 1, lett. zz), dell'art. 1 della legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, il comma 6 dell'art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 esclude la possibilità di ricorso all'avvalimento a cascata.

Tale disposizione va intesa, in coerenza con le finalità che la connotano, nel senso che non rientra nell'oggetto del suo divieto qualunque ipotesi in cui l'ausiliario si avvalga a sua volta di altro soggetto, ma soltanto quella che dà luogo al fenomeno dell'avvalimento c.d. “a cascata” la quale, in base al diritto vivente, si realizza allorché l'impresa ausiliaria, priva (del tutto o in parte) del requisito che intende mettere a disposizione del concorrente, lo acquisisca a sua volta, mediante avvalimento, da altro soggetto.

L'istituto dell'avvalimento risponde all'esigenza della massima partecipazione alle gare consentendo ai concorrenti che siano privi dei requisiti richiesti dal bando di concorrere ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, cionondimeno non può essere ignorato che il medesimo dev'essere idoneo a soddisfare l'interesse pubblico ad una sicura ed efficiente esecuzione del contratto e da ciò scaturisce la conseguenza che la possibilità di ricorrere a soggetti ausiliari presuppone che i requisiti mancanti siano da questi integralmente e autonomamente posseduti, senza poter estendere teoricamente all'infinito, la catena dei possibili subausiliari (Cons. Stato, III, 1 ottobre 2012, n. 5161; IV, 24 maggio 2013, n. 2832).

La deroga che l'istituto in parola reca al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara è, pertanto, condizionata alla possibilità di configurare un rapporto diretto ed immediato tra ausiliaria e ausiliata da cui discenda una responsabilità solidale delle due imprese in relazione alla prestazione da eseguire e l'innesto di un ulteriore passaggio tra l'impresa che partecipa alla gara e quella che possiede i requisiti, infrangerebbe l'ineludibile vincolo di responsabilità che giustifica il ricorso all'istituto dell'avvalimento e la deroga al principio del possesso in proprio dei requisiti di gara (Cons. St., V, 26 luglio 2016 n. 3347; VI, 19 giugno 2017, n. 2977).

Non è configurabile un'ipotesi di avvalimento «a cascata» nel caso in cui all'interno di un RTI una impresa fornisca un requisito che già possiede in proprio ad altra impresa e si avvalga di una terza impresa per acquisire la parte di fatturato specifico mancante per integrare il prescritto requisito di partecipazione alla gara, non verificandosi in questo caso quell'interruzione del rapporto immediato e diretto tra ausiliaria e ausiliata e quell'allungamento della catena dei subausiliari che costituisce il proprium dell'avvalimento “a cascata” e che ne giustifica il divieto. Né tale situazione ostacola o aggrava la doverosa attività di controllo demandata dall'art. 89, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 alla stazione appaltante, atteso che le due ausiliarie forniscono ciascuna un requisito posseduto in proprio, per cui non risulta è interrotto il dovuto rapporto diretto e immediato con l'ausiliata.