Avvalimento di requisiti e cessione di ramo d’azienda

L'avvalimento, al di là della forma negoziale prescelta e d'ogni considerazione sulla natura del relativo contratto, non può trasformarsi in una sorta di “scatola vuota” (Cons. St., Sez. III, n. 5573 del 12 novembre 2014), non essendo consentito ai concorrenti, privi di taluni requisiti di qualificazione, di ottenerli in prestito al fine di partecipare alle gare d'appalto senza che sussistano adeguate garanzie circa gli effettivi impiego e disponibilità, in fase di esecuzione contrattuale, delle risorse necessarie. Occorre allora che l'impresa ausiliaria metta a disposizione del concorrente non i requisiti di qualificazione, intesi come valore astratto, bensì le risorse ed i mezzi che li sostanziano e di cui l'ausiliata è carente per l'esecuzione del contratto. Tanto perché l'avvalimento, per com'è configurato dalla legge, deve essere reale e non astratto, cioè non è sufficiente “prestare” il requisito o la certificazione posseduta ed al contempo assumere su punto impegni del tutto generici, a pena di svuotare di significato l'essenza dell'istituto. Esso infatti serve non già ad arricchire la capacità tecnica ed economica del concorrente, bensì a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti (cfr. così Cons. St., V, 3 dicembre 2009 n. 7592; id., 10 gennaio 2013 n. 90; id., VI, 13 giugno 2013 n. 7755)”.

L'Adunanza Plenaria n. 3 del 2017 in tema di cessione del ramo d'azienda ha risolto il conflitto tra gli orientamenti in materia, esprimendo condivisione per la tesi sostanzialistica e valorizzando il dato testuale dell'art. 76, comma 11, d.P.R. n. 207/2010, in base al quale “se il cessionario non acquista automaticamente la qualificazione, simmetricamente deve escludersi che il cedente possa automaticamente perderla”.La valutazione dell'atto di cessione ai fini della verifica della sussistenza del requisito oggetto del contratto d'avvalimento deve essere svolta in concreto e deve essere condotta sulla base degli scopi perseguiti dalle parti e dell'oggetto del trasferimento.