Presupposti per l’applicazione della misura di prevenzione e responsabilità della PA in caso di annullamento del provvedimento interdittivo

L'istituto dell'informativa prefettizia, nel testo risalente all'art. 4 del d.lgs. n. 490 del 1994 poi tradotto nell'art. 84 del d.lgs. 159 del 2011, dà rilievo, agli effetti dell'adozione della misura di prevenzione, al riscontro di elementi significativi di tentativi di infiltrazione mafiosa.

La giurisprudenza è ferma nel ritenere che la nozione di tentativo comporta che la situazione di condizionamento dell'impresa da parte della criminalità organizzata non debba essere in atto, ma che ciò possa avvenire con azioni dirette in modo non equivoco, allo scopo anzidetto, di cui emergano quantomeno elementi rivelatori anche se solo sul piano indiziario. Peraltro le conclusioni cui pervenga Autorità di pubblica sicurezza non si sottraggono al controllo esterno di legittimità, nei limiti del vizio di eccesso di potere nei profili dell' adeguatezza e della sufficienza dell'istruttoria, del corretto apprezzamento dei presupposti del provvedere, della ragionevolezza delle statuizioni adottate e della proporzionalità della scelta provvedimentale al fine di interesse pubblico perseguito.

L'atto con cui la Stazione appaltante interviene sul rapporto contrattuale a fronte dell'informativa integra un'ipotesi di recesso facoltativo.

Nel caso di annullamento del provvedimento interdittivo da parte del giudice amministrativo per carenza di motivazione non è configurabile una responsabilità oggettiva del tipo elaborato dalla giurisprudenza comunitaria per la materia degli appalti, trattandosi di provvedimento che si colloca al di fuori della procedura ad evidenza pubblica ed attiene ai profili di prevenzione, essendo quindi necessaria la dimostrazione di una specifica colpa per intentare azioni di responsabilità e risarcitorie nei confronti della PA.

In dette ipotesi non è configurabile in capo all'Autorità prefettizia una responsabilità di ordine extracontrattuale – derivante dal provvedimento illegittimo, perché a fronte dell'emanazione di un'informativa atipica deriva in capo all'Amministrazione – Stazione appaltante un ulteriore – seppur ristretto - spazio di valutazione e discrezionalità in ordine all'esercizio della potestà di autotutela esecutiva.

La comunicazione di avvio dell'attività preordinata al recesso è sempre obbligatoria, anche nel caso di atto vincolato come previsto dagli artt. 88, comma 4-ter, e 92, comma 4, del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, che ha prescritto che, a seguito dell'informativa antimafia, la stazione appaltante può recedere dal contratto in qualunque tempo previo il pagamento dei lavori eseguiti o delle prestazioni relative ai servizi e alle forniture eseguiti nonché del valore dei materiali utili esistenti in cantiere nel caso di lavoro o in magazzino nel caso di servizi o forniture, oltre al decimo dell'importo delle opere, dei servizi o delle forniture non eseguite.

Nel caso in cui a seguito dell'informativa prefettizia la Stazione appaltante “inviti” il RTI a sostituire l'impresa raggiunta dal provvedimento interdittivo e le imprese costituenti il raggruppamento vi dovessero provvedere, non è imputabile alla Stazione appaltante una responsabilità contrattuale da recesso della p.a. non intervenendo l'interruzione del rapporto contrattuale con l'A.T.I. che al suo interno opera la sostituzione. Ove poi l'informativa sia annullata per difetto di motivazione, l'impresa che richieda il risarcimento dei danni che sono derivati dall'abbandono dell'impresa dall'A.T.I. contraente e della conseguente sostituzione nell'esecuzione dei lavori, fa nella sostanza riferimento ad un asserito comportamento scorretto della p.a. che si colloca al di fuori dello schema negoziale e risulta prospettato come fatto illecito, con conseguente ricerca della sussistenza dei presupposti della responsabilità aquiliana: elemento soggettivo, danno e nesso causale.