Inidoneità del contratto di avvalimento se l’impresa ausiliaria non dispone più del ramo d’azienda (precedentemente affittato)

Il caso. Il Consiglio di Stato ha confermato la sentenza del TAR con cui era stato annullato il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore di un RTI la cui mandataria, per dimostrare il requisito tecnico dell'esperienza pregressa (avere gestito, nei tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando, il servizio di call center per almeno cinque aziende sanitarie), aveva stipulato un contratto di avvalimento con una Società che, a sua volta, aveva acquisito detto requisito grazie ad una cessione di ramo di azienda. Nel caso di specie, la peculiarità della vicenda era ravvisabile nel fatto che l'impresa ausiliaria, nel 2012, aveva acquisito in affitto il ramo d'azienda di front office di un call center regionale, poi retrocesso in capo all'affittuante nel 2014 e successivamente da questa ceduto ad altra Società. Secondo la tesi della Società aggiudicataria l'esperienza vantata dall'impresa ausiliaria, spesa nel RTI ai fini della partecipazione alla gara, sarebbe stata maturata anche mediante l'utilizzo di mezzi e risorse ancora nella disponibilità della Società medesima e che quest'ultima si era impegnata a mettere a disposizione del RTI aggiudicatario.

Il requisito tecnico “prestato”. Il Consiglio di Stato - prendendo le mosse dal consolidato orientamento giurisprudenziale (relativo all'art. 49 del D.Lgs. n. 163 del 2006, che regola la procedura in esame) secondo cui l'avvalimento non può trasformarsi in una “scatola vuota” in quanto occorre che l'impresa ausiliaria metta a disposizione del concorrente non requisiti astratti ma le concrete risorse ed i mezzi che li sostanziano - ha rilevato che nel caso di specie era evidente che l'impresa ausiliaria non era più in possesso del requisito tecnico “prestato” al momento della dichiarazione di avvalimento. Quest'ultimo era stato, infatti, riacquisito dalla Società affittuante alla data di scadenza del contratto di affitto di ramo di azienda ed era dunque quest'ultima ad essere titolare della specifica esperienza maturata, che non poteva essere frazionata né duplicata astrattamente.

La cessione del ramo d'azienda. Ha precisato, inoltre, il Consiglio di Stato che detta conclusione è confermata dal principio di diritto statuito dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 2017 secondo il quale «la cessione del ramo d'azienda non comporta automaticamente la perdita della qualificazione, occorrendo procedere a una valutazione in concreto dell'atto di cessione, da condursi sulla base degli scopi perseguiti dalle parti e dell'oggetto del trasferimento». Infatti, nel caso di specie, il contratto di avvalimento non riguardava la certificazione di qualità ma l'esperienza necessaria per eseguire il servizio; quest'ultima, sulla base di una valutazione in concreto dell'atto di cessione, non poteva essere considerata autonoma o non significativa rispetto al ramo d'azienda ceduto, per cui la sua perdita (per effetto della scadenza del contratto d'affitto del ramo d'azienda) comportava il venir meno del requisito oggetto del contratto di avvalimento.