Durc: possibilità di meccanismi compensativi e casi di regolarità provvisoria dello stesso

Richiama le sentenze n. 5/2016 e n. 10/2016 dell'Adunanza plenaria (e confermati dalla Corte di giustizia nella sentenza 10 novembre 2016, C-199/15).

Tale pronunce hanno chiarito che, anche dopo l'entrata in vigore dell' art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l'impresa essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva. L'istituto dell'invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall'art. 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall' art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, può operare solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall'impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell'autodichiarazione resa ai sensi dell'art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d'appalto.

Il potere del giudice amministrativo di conoscere incidenter tantum della illegittimità del DURC negativo incontra, in virtù del principio dispositivo, il limite dei motivi di ricorso tempestivamente formulati contro il provvedimento di esclusione basato sul DURC incidentalmente contestato.

Nella peculiare ipotesi di rilascio del DURC a fronte di crediti da compensare nei confronti di amministrazioni pubbliche, è onere della parte interessata quello: i) di allegare la sussistenza del credito (se del caso, suffragandola attraverso la produzione della certificazione ex lege); ii) di richiedere agli enti competenti di rilasciare il DURC “in compensazione” ai sensi dell'articolo 13-bis del decreto-legge n. 52 del 2012.

La regolarità di cui all'art. 3, comma 1, lett. e), del d.m. 30 gennaio 2015 (secondo cui la regolarità del DURC sussiste “in caso di crediti in fase amministrativa, in pendenza di contenzioso giudiziario fino al passaggio in giudicato della sentenza, salva l'ipotesi di cui all'art. 24, comma 3, del decreto legislativo 26 febbraio 1999, n. 46”) costituisce all'evidenza una regolarità “provvisoria” e (almeno in un certo senso) “fittizia”, perché basata su una sorta di fictio iuris destinata ad operare solo fino all'esito del contenzioso avente ad oggetto i crediti opposti in via amministrativa (salvo il riemergere di una irregolarità contributiva, ora per allora, laddove i crediti sub iudice dovessero essere ritenuti infondati o insufficienti rispetto ai debiti previdenziali).