La revoca dell'aggiudicazione provvisoria per mancato invio della cauzione definitiva nel termine assegnato dal R.U.P.

13 Marzo 2018

Pur in mancanza di un'espressa previsione nella lex specialis, è consentito alla stazione appaltante imporre un termine perentorio per l'invio della documentazione necessaria alla stipula del contratto, al fine di evitare l'indeterminato protrarsi della fase aperta dall'aggiudicazione provvisoria.
Massima

Pur in mancanza di un'espressa previsione nella lex specialis, è consentito alla stazione appaltante imporre un termine perentorio per l'invio della documentazione necessaria alla stipula del contratto, al fine di evitare l'indeterminato protrarsi della fase aperta dall'aggiudicazione provvisoria. Rientra nei compiti del R.U.P. intervenire per fare in modo che il passaggio da una fase all'altra della procedura avvenga nei tempi giusti, evitandone la dilatazione con eccessivo differimento del momento in cui l'amministrazione può conseguire l'opera o il servizio dal privato.

Il caso

La vicenda sottoposta all'attenzione del Consiglio di Stato trae origine dalla revoca dell'aggiudicazione provvisoria disposta a favore di una s.r.l. invitata a partecipare ad una procedura per l'affidamento al prezzo più basso di lavori di bonifica di terreni e posa di nuova tubazione della rete di distribuzione di gas metano. L'adozione di tale provvedimento si fonda sulla mancata presentazione, da parte della Società, della cauzione definitiva nel termine perentorio assegnato dal R.U.P. Nello specifico, il responsabile del procedimento aveva richiesto di «inviare» la documentazione comprovante la costituzione della cauzione definitiva entro dieci giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione provvisoria. Dagli atti di causa, viceversa, sembrerebbe che la Società si sia limitata a «costituire» nel termine predetto, la garanzia medesima: circostanza, questa, di cui la stazione appaltante non è stata neppure tempestivamente informata dalla ricorrente, residuando così incertezza in ordine all'esistenza della cauzione.

La questione

In base a tali premesse, è necessario focalizzarsi sulla condotta del R.U.P., il quale, assegnando un termine perentorio per l'invio della cauzione definitiva, a pena di decadenza dall'affidamento, secondo la difesa dell'appellante avrebbe introdotto una causa di esclusione non prevista né nella lettera d'invito, né dal disciplinare di gara, a mente del quale l'aggiudicazione definitiva per la realizzazione dei lavori sarebbe dovuta avvenire «previa costituzione della cauzione pari al 10% dell'importo preventivato totale dei lavori da appaltare e previa verifica dei prescritti requisiti in capo all'aggiudicatario», esercitando una competenza che l'art. 31 d.lgs. n. 50 del 2016 («Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni») non gli riconoscerebbe.

Le soluzioni giuridiche

I suddetti argomenti, ad avviso del Consiglio di Stato, appaiono destituiti di fondamento.

Premesso che «pur in mancanza di espressa previsione nella lex specialis è consentito alla stazione appaltante di imporre un termine perentorio per l'invio della documentazione necessaria ai fini della stipula del contratto, rendendosi, anzi, necessario ad evitare l'indefinito protrarsi della fase aperta dall'aggiudicazione provvisoria», la V Sezione pone in evidenza che la condotta del R.U.P., non integra una nuova causa di esclusione, elusiva del principio di tassatività di cui all'art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016, né si traduce in una (indimostrata) lesione dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza: essa anzi appare coerente con le funzioni di «corretto e razionale svolgimento delle procedure» di cui all'art. 31, comma 4, lett. c), del Codice (nel medesimo senso, si veda l'art. 10, comma 3, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006).

Invero, la giurisprudenza amministrativa ha precisato da tempo che rientra nella facoltà della stazione appaltante, a prescindere da specifici riferimenti nella normativa di gara, individuare termini perentori per la produzione, da parte dell'aggiudicatario provvisorio, della documentazione occorrente ai fini della stipula del contratto, anche per prevenire l'indefinito protrarsi della fase preliminare al perfezionamento della procedura (cfr. Cons. St., Sez. V, 6 luglio 2002, n. 3718). La circostanza per cui, nel caso di specie, la lex specialis non preveda un termine siffatto per l'invio della cauzione definitiva, quindi, non è di ostacolo ad una condotta del R.U.P. orientata in questo senso.

In tale prospettiva, la revoca dell'aggiudicazione provvisoria si manifesta sotto forma di provvedimento vincolato rispetto alla clausola del disciplinare di gara che prevede, tra i documenti da presentare a pena di esclusione, la costituzione della cauzione definitiva (sul punto cfr. Cons. St., Sez. IV, 20 aprile 2010, n. 2199; Id., Sez. VI, 25 gennaio 2008; Id., Sez. V, 21 aprile 2006, n. 2267) ed al successivo atto con cui la stazione appaltante si è «autovincolata a dare applicazione alla sanzione della perdita dell'aggiudicazione nel caso di mancato rispetto del termine assegnato». Del resto, ai sensi dell'art. 103, commi 1 e 3, d.lgs. n. 50 del 2016, detta garanzia è necessaria per la sottoscrizione del contratto e la sua omessa istituzione viene sanzionata con la decadenza dell'affidamento.

L'amministrazione non era pertanto onerata – come, invece, sostenuto dall'appellante – di motivare la revoca con sopravvenuti motivi di interesse pubblico, ex art. 21-quinquies l. n. 241 del 1990, né di concedere alla Società un nuovo termine per consentire la tardiva produzione della documentazione mancante, in conformità ai principi di lealtà e correttezza, non essendovi contestazione in ordine al fatto che la stazione appaltante, prima di revocare l'aggiudicazione provvisoria, avesse sollecitato (invano) l'invio dei documenti attestanti la costituzione della cauzione definitiva.

In linea con T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 24 agosto 2017, n. 1766, la pronuncia in nota sottolinea la rilevanza del tempo della «conoscenza», da parte della stazione appaltante, dell'avvenuta prestazione della garanzia, evidenziando che una diversa impostazione finirebbe per avvalorare un'esegesi idonea a mettere in discussione atti amministrativi in forza di circostanze esistenti, ma ignote all'amministrazione. Non merita condivisione neppure la censura secondo cui il disciplinare di gara non avrebbe potuto richiedere l'istituzione di una cauzione definitiva prima che l'aggiudicazione divenisse efficace, in vista della stipula del contratto. Questa circostanza, infatti, non pone alcuna ingiustificata inversione delle fasi della procedura di aggiudicazione, bensì concentra in un'unica fase l'accertamento del possesso dei requisiti e la costituzione di tale garanzia, in relazione alla quale l'art. 103 deld.lgs. n. 50/2016 sancisce solo che essa deve precedere il momento della stipulazione.

Osservazioni

La sentenza in commento è molto netta nel giudicare infondate le censure dell'appellante, sebbene la prova della costituzione della cauzione definitiva ad opera dell'aggiudicataria provvisoria sia immediatamente successiva alla scadenza del termine assegnato all'uopo dal R.U.P. e la lex specialis, come già ricordato, preveda che l'affidamento dei lavori avviene «previa costituzione della cauzione»e«previa verifica dei prescritti requisiti in capo all'aggiudicatario».

La condivisibilità della pronuncia, peraltro, emerge alla luce di molteplici fattori.

L'aggiudicataria provvisoria non ha rappresentato alla stazione appaltante qualsivoglia difficoltà circa la trasmissione dei documenti relativi all'istituzione della cauzione definitiva, né ha domandato alcuna proroga del termine al fine di procedere a tale adempimento; si è, invece, limitata a comunicare che la garanzia richiesta fosse in fase di preparazione. Quando il R.U.P. ha adottato l'impugnato provvedimento di revoca, dunque, l'amministrazione non poteva essere a conoscenza della costituzione della cauzione definitiva, nel frattempo intervenuta, e della relativa documentazione, incontestabilmente inviata a termine perentorio scaduto. Come rilevato dal giudice amministrativo di prime cure, «ove si attribuisse rilievo al sostanziale adempimento, da parte della ricorrente, a quanto previsto dalla legge di gara, la legittimità di un provvedimento amministrativo verrebbe inficiata da fatti legittimamente ignorati dall'amministrazione in quanto portati a sua conoscenza solo in un momento successivo all'adozione dell'atto».

In considerazione del comportamento, sostanzialmente inerte, tenuto dall'appellante, a nulla vale invocare il canone della leale collaborazione, così come indiscutibilmente rientra fra i compiti del R.U.P., in conformità a basilari principi di buona amministrazione, orientare lo svolgimento delle procedure verso criteri di efficienza, anche al fine di evitare ingiustificati differimenti del momento in cui l'amministrazione può conseguire opere o servizi da soggetti privati.

Guida all'approfondimento

A. Police, Legislazione delle opere pubbliche e dell'edilizia, Torino, Giappichelli, 2004, 130 s.; R. Proietti, Il responsabile del procedimento, in M.A. Sandulli - R. De Nictolis - R. Garofoli (diretto da), Trattato sui contratti pubblici, vol. II, Milano, Giuffrè, 2008, 753 ss.; ivi M. Zoppolato, Le garanzie dell'offerta, della progettazione e dell'esecuzione, vol. V, 3509 ss., spec. 3527 ss.

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