La funzione del RUP è compatibile con quella di Presidente della commissione giudicatrice

Il caso. La controversia, venuta in decisione innanzi al TAR per l'Emilia Romagna, trae origine da una procedura aperta bandita nel febbraio del 2017 dal Comune di Carpi per l'individuazione del servizio farmaceutico della farmacia comunale.

Aggiudicato l'appalto alla prima classificata, la società seconda in graduatoria impugnava la determina di aggiudicazione unitamente a tutti gli altri atti di gara.

In particolare, con riferimento alla composizione della Commissione giudicatrice, la società ricorrente lamentava la violazione dell'art. 77, co. 4 del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto il presidente della commissione si era autodesignato, pur avendo egli stesso redatto e sottoscritto il bando disciplinare di gara.

È ammesso il cumulo delle funzioni del RUP e di Presidente della commissione. Il TAR, in merito al motivo suesposto, osserva che l'art. 77 co. 4, secondo cui “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”, produrrà effetti solo dopo che sarà stato creato l'Albo dei commissari, trovando applicazione, nelle more, quanto previsto dal comma 12 (prima dell'intervenuta abrogazione ad opera del d.lgs. n. 56 del 2017) dello stesso articolo, che continua ad assegnare all'organo della stazione appaltante, competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, il compito di nominare la commissione (TAR Sardegna, n. 32 del 2018).

In tal senso, dunque, osserva il TAR, il cumulo delle funzioni di RUP e di Presidente della commissione di gara non lederebbe le regole di imparzialità, come ritenuto da costante giurisprudenza, che argomenta in termini di principio, e non con riguardo ad una specifica disciplina delle gare (Cons. Stato, sez. V, 20 novembre 2015, n. 5299).

Inoltre, con riferimento al vecchio codice dei contratti pubblici, veniva specificato che l'incompatibilità potesse sussistere solo con riferimento ai commissari diversi dal Presidente e non tra questo e l'incarico di RUP (art. 84, co. 4, d.lgs. n. 163 del 2006).

Compatibilità tra RUP e Presidente di commissione, anche a seguito del decreto correttivo.

Secondo il giudicante, i principi suesposti sono applicabili anche a seguito del correttivo che ha abrogato il co. 12 dell'art. 77 (peraltro duplicato nell'art. 216, co. 12 del d.lgs. n. 50 del 2016).

Va, quindi, ribadito il principio affermato già dalla prevalente giurisprudenza circa la cumulabilità e compatibilità della funzione di RUP con quella di presidente della commissione.

D'altra parte, con determinazione n. 1007 dell'11 ottobre 2017, l'ANAC ha aggiornato le Linee guida n. 3 «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l'affidamento di appalti e concessioni», eliminando la previsione che disponeva l'incompatibilità del ruolo di RUP con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice.

Ciò in quanto, in adesione alle acquisizioni giurisprudenziali surriportate, il decreto correttivo ha aggiunto al co. 4 dell'art. 77, un secondo periodo, prevedendo che la possibilità della nomina del RUP a membro delle commissioni di gara sia valutata “con riferimento alla singola procedura”.

In merito ai casi concreti, il TAR osserva, altresì, che nei Comuni vi è generale coincidenza tra dirigente dell'ente e presidenza delle commissioni di gara.

Inoltre, nella gara oggetto di impugnazione, il contenuto essenziale della lex specialis è stato determinato dall'ente locale, mentre la Centrale Unica di Committenza si è limitata, come per legge stabilito, all'espletamento della procedura e non alla definizione degli interessi.