Non è ammessa l’integrazione del personale tramite appalto di servizi invece che con contratto di somministrazione di lavoro

Il caso

La controversia, venuta in decisione innanzi al Consiglio di Stato, trae origine da una procedura aperta bandita da un'ASL avente ad oggetto l'affidamento delle attività di supporto agli uffici della stessa stazione appaltante.

La società appellante, in primo grado, impugnava la predetta procedura sostenendo che fosse stata erroneamente impostata come “appalto di servizi” in luogo della somministrazione di personale (attività riservata ex lege alle Agenzie per il lavoro, come la società ricorrente, iscritte nell'apposito Albo presso il Ministero del lavoro).

Nel rigettare il ricorso in primo grado, il T.A.R. aderiva alla tesi della stazione appaltante, concludendo per la corretta qualificazione della fattispecie come appalto di servizi, ad esito di un accertamento condotto in concreto circa la sussistenza dei tratti distintivi dell'appalto rispetto alla somministrazione di personale.

In sede d'appello, il Consiglio di Stato ha riformato la sentenza impugnata e accolto il ricorso di primo grado, smentendo la qualificazione giuridica assegnata dalla stazione appaltante, ravvisando, invece, una procedura di somministrazione di lavoro.

Gli indici sintomatici di un appalto dissimulante una somministrazione di personale.

Il Consiglio di Stato ha rinvenuto, nel caso di specie, gli indici attestanti il carattere fittizio dell'appalto e individuati in maniera analitica in un precedente giurisprudenziale della Corte di Cassazione (sez. lavoro, 7 febbraio 2017, n. 3178): “a) la richiesta da parte del committente di un certo numero di ore di lavoro; b) l'inserimento stabile del personale dell'appaltatore nel ciclo produttivo del committente; c) l'identità dell'attività svolta dal personale dell'appaltatore rispetto a quella svolta dai dipendenti del committente; d) la proprietà in capo al committente delle attrezzature necessarie per l'espletamento delle attività; e) l'organizzazione da parte del committente dell'attività dei dipendenti dell'appaltatore”.

In particolare, il Collegio ha ravvisato che le prestazioni richieste dall'ASL non sono identificate in servizi, bensì in numero di ore di lavoro annue per il supporto degli uffici della stazione appaltante, con l'obiettivo di integrare il personale interno con altro personale da reclutare tramite procedura d'appalto: con riguardo a quest'ultimo profilo rileva, infatti, la sostanziale contaminazione tra l'attività dei lavoratori ASL e quelli che l'appaltatore avrebbe dovuto inviare per svolgere una mera attività di ausilio collaborativo con il personale dipendente della stazione appaltante.

Le prestazioni richieste, inoltre, sono prive di autonomia, risultando pienamente integrate nel ciclo di produzione degli uffici aziendali presentando, altresì, un contenuto omogeneo a quelle delle attività svolte dal personale stabilmente inserito nella pianta organica dell'Amministrazione.

Indice sintomatico dell'appalto, in ipotesi di affiancamento di personale, sono le particolari modalità di coordinamento, al fine di escludere commistioni, interferenze o sovrapposizioni tra le due realtà organizzative (cfr. circolare Ministero del Lavoro del 22 ottobre 2009): coordinamento che, nel caso di specie, manca del tutto, risultando impossibile evitare l'interferenza e la commistione tra i lavoratori.

Accertamento in concreto dei tratti distintivi del contratto d'appalto.

Anche ove si volesse accertare in concreto la natura del rapporto contrattuale, risulterebbero assenti, secondo il Collegio, i tratti distintivi del contratto d'appalto idonei a differenziarlo dalla somministrazione di lavoro e individuati nell'assunzione da parte dell'appaltatore: a) del potere di organizzazione dei mezzi necessari allo svolgimento dell'attività richiesta; b) del potere direttivo sui lavoratori impiegati nella stessa; c) del rischio di impresa (art. 29 del d.lgs. n. 276 del 2003).

Sotto il primo profilo, infatti, manca un vero potere di organizzazione dell'attività in capo all'appaltatore tale da assegnare autonomia all'iniziativa imprenditoriale: manca, d'altra parte, un'obbligazione di risultato (che dovrebbe rappresentare l'oggetto del contratto d'appalto), in quanto, oggetto esclusivo della procedura sono le mere prestazioni lavorative.

È, inoltre, assente il potere direttivo dell'appaltatore nei confronti del personale, riconducibile, nel caso in esame, al committente dotato del potere di impartire direttive direttamente ai lavoratori e di definire obiettivi e regole standard da trasferire, per mezzo dell'aggiudicatario, ai lavoratori stessi.

È, infine, assente, il rischio d'impresa; il Collegio osserva che: non sono presenti investimenti a carico dell'aggiudicatario; non c'è né apporto di capitale né di know-how; i servizi richiesti sono quantificati in ore di lavoro e retribuiti unicamente per le ore lavorate.