Validità minima della cauzione ed escussione della garanzia in caso di mancata sottoscrizione del contratto

L'art. 30 della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109 prevedeva che la fidejussione bancaria o la polizza assicurativa prestata a corredo dell'offerta da presentare per l'affidamento dei lavori pubblici, relativamente alla cauzione provvisoria, «dovrà avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta»; disposizione analoga è contenuta nell'art. 75, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, secondo cui la garanzia, a corredo dell'offerta, sotto forma di cauzione o di fideiussione, «[…] deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta. Il bando o l'invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì prescrivere che l'offerta sia corredata dall'impegno del garante a rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l'aggiudicazione, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura»; sul punto è coincidente la norma sopravvenuta dell'art. 93 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Sia l'art. 30 della legge del 1994 che l'art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, pongono a carico dell'offerente un'obbligazione di garanzia nei confronti della stazione appaltante, lasciando all'obbligato la scelta tra due prestazioni alternative: la prima norma, prevedendo la «cauzione pari al 2 per cento dell'importo dei lavori» da prestare «anche» mediante fideiussione bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui all'articolo 107 d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 autorizzati; la seconda, riferendosi, con diversa, più precisa, terminologia, ad «una garanzia, pari al due per cento del prezzo base, indicato nel bando o nell'invito», da prestare “sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente», e distinguendo nei comma successivi, le modalità di costituzione della cauzione (comma 2) ovvero della fideiussione (comma 3).

La garanzia è destinata a coprire «la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario». In proposito, è consolidato l'orientamento giurisprudenziale per il quale l'incameramento della cauzione, ai sensi dell'art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, costituisce una conseguenza automatica della mancata stipulazione del contratto per fatto dell'aggiudicatario e non richiede la prova della colpa del concorrente, né impone o consente alla stazione appaltante di valutare discrezionalmente il caso concreto al fine di procedere o meno all'applicazione della misura (così, tra le altre, Cons. Stato, IV, 19 novembre 2015, n. 5280 e, di recente, Cons. Stato, V, 28 agosto 2017, n. 4086 e id., 11 dicembre 2017, n. 5806). Quindi, l'escussione della cauzione provvisoria, anche sotto forma di garanzia prestata da terzi, è automaticamente collegata all'esito negativo del procedimento di gara, essendo sufficiente la sua oggettiva riconducibilità al fatto dell'affidatario, quale conseguenza della violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente e, dunque, sanzione per l'inadempimento del patto d'integrità al quale ci si vincola con la partecipazione alla gara, assimilabile alla caparra confirmatoria (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 10 dicembre 2014, n. 34).

Ne consegue che, quando la stazione appaltante non si avvalga del diritto di escutere la garanzia ovvero se ne avvalga dopo la scadenza del termine di durata, perde la posizione di vantaggio assicurata dallo strumento normativo e tornano ad operare, nei rapporti con l'impresa aggiudicataria, le norme generali su responsabilità e risarcimento del danno (arg. ex art. 1385, ult. co., c.c.).