L’ammissibilità dell'impugnativa del bando con riferimento al criterio di aggiudicazione all'indomani della rimessione della questione all'Adunanza Plenaria

Sussiste un vero e proprio «onere dell'immediata impugnazione dell'illegittima adozione del criterio del massimo ribasso» (v. considerazioni espresse da Cons. St., Sez. III, sent., 2 maggio 2017 n. 2014). L'interesse sostanziale dedotto in giudizio quanto alla scelta della metodologia di aggiudicazione deve prevalere rispetto al più “tradizionale” orientamento che ne differiva la tutelabilità al momento dell'emersione di un pregiudizio rappresentato dall'esito infausto (per la ricorrente) della procedura di gara.

Il rapporto introdotto, nell'ambito dell'art. 95, tra il comma 3 (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa) ed il comma 4 (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali v'è quello dei servizi ripetitivi), è di specie a genere.

A giudizio del Collegio, la scelta del criterio del prezzo più basso quale criterio di aggiudicazione si rivela, nella fattispecie, affatto illogica.

Nel caso in esame- servizio di riparazione e manutenzione automezzi aziendali- il notevole range di discrezionalità (l'ampiezza degli ambiti di scelta con riferimento alla diversificata tipologia degli interventi suscettibili di essere adottati; nonché la scelta degli strumenti di diagnostica e le connesse competenze di carattere tecnologico) attribuito ai singoli offerenti circa le modalità di organizzazione per l'esecuzione del servizio rende le offerte ontologicamente eterogenee e, quindi, logicamente insuscettibili di essere graduate attraverso il mero criterio del prezzo più basso.

Il fulcro della vicenda posta all'esame del TAR Brescia è rappresentato dall'impugnativa, promossa da un operatore economico, avverso il bando di una gara d'appalto indetta dall'Azienda Sanitaria bergamasca per il servizio di manutenzione dei propri automezzi laddove prevedeva il sistema di aggiudicazione della gara secondo il criterio del minor prezzo, anziché quello - c.d. guida - dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell'art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016.

Il ricorrente- che non ha presentato domanda di partecipazione alla procedura- rilevava, in primis, l'immediata impugnabilità della predetta previsione della lex specialis di gara.

Il TAR Brescia ha dichiarato:

1. l'ammissibilità del ricorso e, quindi, l'immediata impugnabilità del bando in presenza della contestata metodologia di aggiudicazione del prezzo più basso;
2. l'accoglimento, anche nel merito, del motivo di ricorso relativo alla illegittima adozione del predetto criterio.

Ad avviso del Collegio lombardo l'attività di autoriparazione sarebbe senz'altro riconducibile ai servizi di natura tecnica ed intellettuale, non qualificabili quali standardizzati e/o ripetitivi: i servizi richiesti dal bando, dunque, involgerebbero piuttosto l'impiego di eterogenee professionalità e, al contempo, di diversificate attività di intervento manutentivo ordinario e/o straordinario, risultando, conclusivamente, preclusa alla Azienda Sanitaria bergamasca la facoltà di optare per un criterio di aggiudicazione basato sul minor prezzo.

La pronuncia in esame sarà brevemente confrontata- quanto alle soluzioni giuridiche ivi contenute- con una sentenza del TAR Veneto che, circa un mese prima, ha definito una fattispecie identica a quella in esame, anch'essa oggetto di apposito ricorso presentato dallo stesso operatore economico per i medesimi motivi (di fatto e di diritto).

La questione giuridica sottesa alla decisione in commento è relativa, innanzitutto, alla necessità- o meno- della impugnazione immediata del bando di gara per quanto riguarda il criterio di aggiudicazione prescelto dalla S.A. ai sensi dell'art. 95 d.lgs. 50/2016, senza rinviare la possibilità di proporre ricorso giurisdizionale all'avvenuta aggiudicazione. Nel caso di specie il TAR Brescia ha ammesso l'immediata impugnabilità del bando in presenza della contestata metodologia di aggiudicazione del prezzo più basso e, cioè, di clausole del bando impeditive del c.d. “confronto concorrenziale”.

Il G.A. ha preliminarmente dato atto dell'incertezza interpretativa della giurisprudenza sul punto, la quale è attualmente rappresentata dalla recente rimessione della questione all'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, da parte della Sezione III dello stesso Consiglio (ordinanza 7 novembre 2017, n. 5138: v. Torna all'Adunanza Plenaria il tema dell'onere di immediata impugnazione del criterio di aggiudicazione per un (completo) revirement dell'Ad. Plen. 1/2003).

Tanto premesso, il TAR Brescia ha condiviso in tutto e per tutto le considerazioni già espresse dalla III sezione del Consiglio di Stato, già prima della sopra richiamata ordinanza di rimessione, così confermando l'«onere dell'immediata impugnazione dell'illegittima adozione del criterio del massimo ribasso» (Cons. St., sez. III, 2 maggio 2017, n. 2014).

Inoltre, entrando nel merito vero e proprio della vicenda, il TARlombardo ha confermato che il rapporto tra il comma 3 dell'art. 95 ed il successivo comma 4 è senz'altro di specie a genere.

Il TAR Brescia ha affermato l'immediata impugnabilità del bando in presenza della metodologia del prezzo più basso, letteralmente richiamando nella motivazione della pronuncia in esame ampi passaggi di quella di cui alla sentenza del Cons. St., Sez. III, 2 maggio 2017, n. 2014 cit. (v. In attesa dell'Adunanza Plenaria il TAR Lazio sostiene il revirement sull'onere di immediata impugnazione del bando di gara).

Infatti:

• l'art. 95 del d.lgs. 50 del 2016 avrebbe introdotto una vera e propria “gerarchia” fra il metodo di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa e quello del massimo ribasso: i predetti criteri debbono quindigarantire la possibilità di una concorrenza effettiva, con ciò imponendosi l'offerta economicamente più vantaggiosa come criterio principale ed il massimo ribasso come residuale (da utilizzarsi, cioè solo nei casi tassativamente e legislativamente previsti dall'art. 95 cit. e, in ogni caso, previa specifica ed adeguata motivazione che la S.A. deve rendere conoscibile nella lex specialis di gara);
• l'operatore economico avrebbe un interesse sostanziale tutelato a competere secondo i criteri gerarchicamente predefiniti dal legislatore, nonché a formulare un'offerta rappresentativa della qualità delle soluzioni ivi elaborate e non solo nella limitativa prospettiva dello “sconto”: trattasi, in altri termini, del bene della vita volto a garantire una competizione secondo il miglior rapporto qualità/prezzo (dotato di autonoma rilevanza rispetto all'interesse finale all'aggiudicazione).

Ed è così che il TAR Brescia ha dichiarato non “persuasivo” l'orientamento espresso il mese precedente dal TAR Veneto in un arresto giurisprudenziale relativo ad un caso in tutto e per tutto identico a quello in esame (TAR Veneto, sez. III, sent., 13 novembre 2017, n. 1025): il giudice lagunare, infatti, ha ritenuto che non sarebbero in alcun modo immediatamente impugnabili le clausole relative all'individuazione del criterio di aggiudicazione, le quali sarebbero- viceversa- dotate solo di astratta e potenziale lesività, dal momento che se il legislatore avesse voluto l'impugnazione immediata di queste ultime, l'avrebbe “letteralmente” imposto con una previsione normativa ad hoc. Con la conseguenza che il relativo termine per impugnare non potrebbe che decorrere dalla conoscenza del provvedimento di aggiudicazione in favore di terzi. Ancora: la III Sezione del TAR Veneto ha “atecnicamente” ritenuto - e, ciò, in modo assolutamente contrario al G.A. lombardo - che il servizio oggetto dell'appalto (manutenzione e riparazione automezzi aziendali) sarebbe non solo privo di notevole contenuto tecnologico o di carattere innovativo, ma sarebbe, anzi, caratterizzato da elevata ripetitività.

Di avviso diametralmente opposto, dunque, il TAR Brescia che - nella sentenza in commento - ha riconosciuto la pacifica “natura tecnica” del complesso di prestazioni richieste nell'ambito dell'attività di autoriparazione, la quale- ai sensi del 3° comma dell'art. 95 cit.- preclude(va) alla Azienda Sanitaria resistente di poter aggiudicare la gara con il criterio del prezzo più basso. Detta attività, infatti, presupponel'acquisizione e l'impiego di conoscenze di carattere teorico e tecnologico insuscettibili di caratterizzazione in termini di mera “ripetitività” e/o “standardizzazione” degli interventi, considerata anche la attuale configurazione degli autoveicoli con elevata componente tecnologica di carattere elettronico ed informatico. E, anzi, il TARBrescia ha addirittura riconosciuto che il servizio oggetto della gara ben potrebbe rientrare nella previsione di cui alla lett. b) del comma 3 dell'art. 95 Codice dei contratti, che impone l'utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo proprio per i contratti relativi all'affidamento, oltre che “dei servizi di ingegneria e architettura”, anche “degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro”: tipologia nella quale rientrerebbe dunque, ad avviso del Collegio, il complesso di prestazioni richieste nel bando impugnato.

Conseguentemente, il Collegio lombardo ha concluso per la pacifica esclusione che la gara in esame potesse essere aggiudicata con il criterio del prezzo più basso.

La sentenza in commento abbraccia l'orientamento “evolutivo” espresso dal Consiglio di Stato con la nota sentenza n. 2014/2017 cit., che ha successivamente portato la III Sezione stessa a rimettere la questione all'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, tutt'ora pendente. L'iter motivazionale espresso dal TAR Brescia- alla luce di una lettura coerente con l'impianto normativo dettato dal Nuovo Codice del 2016 e ss.mm.ii.- appare senz'altro logico e, ciò, anche e soprattutto rispetto alla sentenza pubblicata nemmeno un mese prima- nonostante la ripetuta rimessione della questione in esame alla Plenaria- dal TAR Venezia. Ebbene: a proposito di “alea” giudiziaria, lo stesso identico ricorrente, in entrambi i casi, aveva impugnato due bandi pressochè identici e, a poche settimane di distanza(i) nel caso del TAR Brescia - il quale, pur con tutte le cautele del caso dovute al prossimo pronunciamento della Plenaria, ha puntualmente sviscerato la questione giuridica posta al proprio esame- è risultato vittorioso sia nel rito che nel merito, (ii) nel caso, invece, risolto dal TAR Venezia- che si è viceversa limitato a non condividere l'orientamento evolutivo posto all'attenzione della Plenaria e a risolvere “sbrigativamente” il merito della questione (tanto letteralmente leggesi nella sentenza lombarda in commento)- si è invece visto dichiarare entrambi i motivi di censura inammissibili per difetto di interesse, prima ancora che infondati. Non ci resta, dunque, che attendere il conforme o difforme orientamento che sarà autorevolmente espresso dall'Adunanza Plenaria nel prosieguo.

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