L’applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione in caso di equivocità delle disposizioni del bando di gara

Il caso. La vicenda posta all'attenzione del Collegio ha ad oggetto il provvedimento di esclusione adottato dall'Amministrazione nei confronti del raggruppamento ricorrente dopo che questo ha fornito alla stazione appaltante i chiarimenti dalla stessa richiesti rispetto ad alcuni aspetti non essenziali dell'offerta tecnica presentata.

In particolare, l'Amministrazione ha disposto l'esclusione de qua sull'assunto che i suddetti chiarimenti costituiscano un'integrazione dell'offerta tecnica precedentemente prodotta e quindi non siano ricevibili in ragione del disposto di cui all'art. 83, comma 9, del d.lgs. 50 del 2016 e ss.mm.ii. secondo cui l'offerta tecnica non è suscettibile di soccorso istruttorio.

Il T.A.R. ha ritenuto illegittimo il provvedimento di esclusione poiché, dall'istruttoria condotta, è emerso che i documenti di gara non legittimassero la Commissione ad escludere il ricorrente per carenza dell'offerta tecnica e, più nello specifico, i chiarimenti richiesti attenessero ad elementi di dettaglio o comunque tali da non rendere incompleto ovvero indeterminato il contenuto dell'offerta tecnica presentata.

In particolare, il Collegio ha cura di specificare che la richiesta di chiarimenti al ricorrente – come del resto a tutte le imprese partecipanti alla gara – si è resa necessaria per la inadeguata formulazione della legge di gara che non consentiva alla Commissione di individuare in modo sufficientemente chiaro e determinato gli elementi su cui fondare l'attribuzione dei punteggi.

A ciò si aggiunga che la stessa lex specialis non prevedeva, ai fini della prosecuzione della procedura, il raggiungimento di un punteggio minimo.

Nel caso di specie, dunque, non sussistevano i presupposti di cui all'art. 83, comma 9, del d.lgs. 50 del 2016 e ss.mm.ii..

La questione. La questione giuridica sottesa alla decisione in commento riguarda i limiti che incontra il potere della stazione appaltante di disporre l'esclusione di un concorrente dalla gara di appalto.

In particolare, si discute del necessario bilanciamento tra il potere predetto e i principi di tassatività delle cause di esclusione nonché del favor partecipationis cui viene riconosciuta una valenza costituzionale e comunitaria.

Il Collegio, partendo dal fatto che, nel caso di specie, l'Amministrazione aveva adottato documenti di gara non inequivoci, bensì lacunosi e che non consentivano alla Commissione di comprendere in maniera chiara gli aspetti tecnici sui quali formulare il proprio giudizio e, quindi, attribuire il relativo punteggio, conclude affermando che in casi come quello in esame “deve essere preferita quell'interpretazione che, in aderenza ai criteri di proporzionalità e ragionevolezza, eviti eccessivi formalismi e illegittime restrizioni della concorrenza”.

Diversamente opinando infatti si violerebbe non solo il principio del favor partecipationis, bensì anche quello di tassatività delle cause di esclusione: «quest'ultimo in particolare esige, ove richiamato in relazione allo scrutinio di offerte tecniche, che le stesse debbano essere escluse solo quando siano a tal punto carenti degli elementi essenziali, da ingenerare una situazione di incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta, ovvero in presenza di specifiche clausole della legge di gara che tipizzino una siffatta situazione di incertezza».

In definitiva, non può, come invece è avvenuto nel caso di specie, farsi discendere l'esclusione dell'operatore economico sulla base di chiarimenti inerenti aspetti non essenziali dell'offerta tecnica resisi necessari in ragione dell'incompletezza della legge di gara e quindi dell'impossibilità per il seggio di attribuire i relativi punteggi e quindi selezionare la migliore offerta tra quelle presentate.

Le soluzioni giuridiche. La sentenza in commento, conformandosi all'orientamento sostanzialista invalso nella giurisprudenza amministrativa maggioritaria in materia di cause di esclusione dalle gare di appalto, esclude, nel caso di specie, la possibilità per la stazione appaltante di procedere all'esclusione del raggruppamento ricorrente.

Ciò anche in ragione del disposto dell'art. 83 del nuovo Codice che, pur non riproponendo l'elencazione delle cause di esclusione presente nell'art. 46 del d.lgs. 163/2006, conferma il divieto in capo all'Amministrazione di introdurne di ulteriori rispetto a quelle previste dal codice stesso o da altre disposizioni di legge.

Le conclusioni cui perviene la sentenza in commento valgono ancor di più quando, come nel caso di specie, è la stessa stazione appaltante che, a causa della equivocità dei documenti di gara dalla stessa redatti, ha arrecato pregiudizio all'affidamento degli interessati in buona fede e si è trovata costretta a chiedere chiarimenti a tutti gli operatori economici rispetto ad elementi non essenziali delle offerte tecniche dagli stessi presentate.