Sul soccorso istruttorio oneroso nella disciplina del codice del 2006

Con riferimento ad una fattispecie soggetta al Codice previgente (d.lgs n. 163/2006), in tema di soccorso istruttorio a pagamento la sentenza del TAR Lombardia stabilisce che:

• l'essenzialità dell'irregolarità determina l'obbligo del concorrente di pagare la sanzione pecuniaria prevista dal bando, a prescindere dalla circostanza che questi aderisca o meno al soccorso istruttorio;
• non si configura un contrasto con le previsioni della direttiva 2014/24/UE, non applicabile ratione temporis alla controversia in questione - concernente una gara indetta nel giugno 2015 - in quanto il termine di trasposizione è scaduto il 18 aprile 2016 (cfr., in ogni caso, Cons. Stato, sez. V, 22 agosto 2016, n. 3667, secondo cui le disposizioni della direttiva non precludono una onerosità dell'accesso al soccorso istruttorio);
• neppure si ravvisano i presupposti della rilevanza e della non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163/2006, per contrasto con la libertà di iniziativa economica privata, tutelata dall'art. 41 Cost., in considerazione dello scopo di questa misura (quello di assicurare la serietà e la completezza originaria delle offerte e di responsabilizzare a questi fini i partecipanti alla gara) della irrogazione, nel caso di specie, della sanzione nella misura minima prevista dalla legge (pari all'1 per mille del valore della gara) e della mancata allegazione di elementi concreti che palesino il carattere sproporzionato di tale importo.