Verifica del collegamento sostanziale: non è sempre necessario il contraddittorio con i concorrenti

Il caso. Le ricorrenti sono state escluse da una gara di lavori disciplinata dal Codice del 2006, in quanto le relative offerte sono state ritenute dalla Commissione di gara come imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di una serie di circostanze oggettive, come ad esempio il medesimo indirizzo di residenza degli amministratori, il medesimo organismo di attestazione Soa, la medesima società di certificazione Iso, una polizza fideiussoria rilasciata dalla medesima compagnia, la medesima data di pagamento all'Anac.

La soluzione del Consiglio di Stato. Il Consiglio di Stato ha respinto gli appelli, confermando così la sentenza di primo grado che aveva rilevato la correttezza dell'esclusione, in presenza di chiari, precisi e concordanti elementi idonei a provare il collegamento sostanziale. Gli appellanti, in particolare, hanno sostenuto l'illegittimità dell'esclusione (anche) perché disposta in violazione dell'art. 47, par. 2, della Carta dei diritti dell'Unione Europea, per non aver la stazione appaltante attivato alcun procedimento di verifica, in contraddittorio con le partecipanti interessate, al fine di accertare la sussistenza di un reale collegamento sostanziale.

In tal modo, secondo gli appellanti, si sarebbe proceduto ad un'esclusione “automatica” non rispettosa dei principi eurounitari di parità di trattamento e trasparenza, in quanto appunto disposta senza consentire prima agli interessati di fornire la prova dell'indipendenza delle offerte.

Il Consiglio di Stato, invece, ha affermato che proprio in applicazione dei predetti principi deve escludersi che sussista in ogni caso un incondizionato obbligo della stazione appaltante di attivare un autonomo sub-procedimento di verifica, nel contraddittorio delle parti, circa la riferibilità delle offerte ad un unico centro decisionale.

Ne deriva che:

• il procedimento di verifica del collegamento sostanziale ha come scopo quello di accertare «se il rapporto in questione abbia esercitato un'influenza su contenuto delle rispettive offerte» (CGUE, 19 maggio 2009, C-538/2007);
• non può mai predicarsi una presunzione assoluta di condizionamento delle offerte, con conseguente automatica esclusione delle stesse dalla gara. È sempre necessario, cioè, che la stazione appaltante proceda all'esame ed alla valutazione dei fatti, dalla quale risulti provata l'idoneità della situazione a determinare un concorda mento delle offerte (Cons. St., Sez. III, 10 maggio 2017, n. 2173);
• il contraddittorio con i concorrenti è solo eventuale, nella specifica ipotesi in cui l'amministrazione non sia in grado di individuare degli elementi obiettivi tali da fondare, anche solo in via indiziaria ma pur sempre con connotato di univocità, la probabile sussistenza di un medesimo centro decisionale, pur a fronte di una (formale) pluralità di offerte.