Impugnazione immediata delle clausole del bando

Nel tempo sono state individuate le seguenti ipotesi di impugnazione immediata del bando di gara:

• bando che contiene una clausola c.d. escludente vale a dire una clausola che non consente la partecipazione ad un certo operatore economico (cfr. Cons. Stato, Adunanza plenaria, 29 gennaio 2003, n.1; come ad es. la clausola che richieda un certo fatturato specifico come requisito di partecipazione);
• ovvero che contiene clausole che impongono oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati o che rendono impossibile la stessa formulazione dell'offerta (cfr. Cons. Stato, III, 10 giugno 2016, n. 2507; sez. V, 30 dicembre 2015, n. 5862; sez. V, 12 novembre 2015, n. 5181; Adunanza plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9; Adunanza plenaria, 7 aprile 2011, n. 4);
• - nel caso si intenda contestare la stessa indizione della gara (cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, 31 gennaio 2017 n. 27, nell'ambito della quale può farsi rientrate la contestazione in ordine alla scelta di indire la gara in unico lotto o per lotti distinti).

Di recente, si è ammessa l'impugnazione immediata della clausola del bando che individua il criterio di aggiudicazione in quello del minor prezzo anziché dell'offerta economicamente più vantaggiosa (da parte di Cons. Stato, sez. III, 2 maggio 2017, n. 2014), così imponendo la rimessione all'Adunanza plenaria della questione (avvenuta con ordinanza, sez. III, 7 novembre 2017, n. 5138).

Resta fermo, invece, che non possono essere immediatamente impugnate le clausole del bando che stabiliscono i criteri di valutazione dell'offerta: nessun operatore economico ha interesse immediato e diretto alla loro contestazione poiché alcuna lesione attuale e concreta nella sfera giuridica individuale è prodotta dalla pubblicazione del bando, non potendosi escludere che, partecipando alla procedura, risulti aggiudicatario nonostante l'applicazione dei criteri che intendeva contestare (ovvero proprio in ragione di essi). Dall'eventuale accoglimento della domanda non potrebbe, per questo, trarre alcuna utilità, correttamente individuata nell'aggiudicazione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 4180; sez. V, 26 luglio 2016, n. 3347; sez. V, 12 maggio 2016, n. 1890; specificatamente in relazione ai criteri di valutazione delle offerte e di attribuzione dei punteggi cfr. Cons. Stato, sez. V, 1 agosto 2015, n. 3776).