Progetto definitivo, documentazione prevista dalla normativa ex d.P.R. 207/2010 ed eteronintegrazione della lex specialis di gara

Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato ha affrontato il tema dell'eterointegrazione della legge di gara ad opera del regolamento di esecuzione al previgente Codice dei contratti pubblici (di cui al d.P.R. n. 207 del 2010) e, segnatamente, dei suoi artt. 24, 26 (e 35).

Il caso. Nel caso in esame, i Giudici del TAR avevano respito il ricorso proposto da un un concorrente classificatosi secondo in graduatoria, il quale lamentava la mancata esclusione dell'aggiudicatario per l'omessa allegazione, al progetto definitivo fornito in sede di offerta, della relazione geologica (quale parte integrante ed indefettibile ai sensi degli artt. 24 e 26 d.P.R. n. 207 del 2010 espressamente richiamati dalla lex specialis di gara) oltreché per la mancata individuazione della figura del geologo tra i progettisti indicati in sede di offerta (come invece previsto dall'art. 35 d.P.R. n. 207 del 2010).

Di contro, l'impresa aggiudicataria ha rilevato che la (presunta) mancata allegazione al progetto definitivo della relazione geologica, non avrebbe comunque potuto determinare la propria esclusione, non avendo il bando di gara – specificamente - previsto la relazione geologica e la precisa indicazione della figura del geologo tra il novero dei documenti essenziali da presentarsi a corredo della domanda di partecipazione.

Le disposizioni invocate in giudizio e presuntivamente violate. L'art. 24 del d.P.R. n. 207 del 2010, nell'elencare i documenti che compongono il progetto definitivo, fa (anche) riferimento, al suo secondo comma lett. b), alle «relazioni tecniche e relazioni specialistiche», mentre il successivo art. 26, invece, elenca una serie di relazioni tecniche - tra cui anche la relazione geologica - che “dovrebbero” essere comprese nel progetto definitivo.

Secondo parte appellante, quindi, pur non essendo stata espressamente indicata nel bando di gara, la suddetta relazione (geologica) dovrebbe comunque ritenersi implicitamente richiesta dalla medesima lex specialis, in virtù del rinvio normativo agli artt. da 24 a 32, d.P.R. n. 207 del 2010, di cui si è precedentemente detto.

La soluzione del Consiglio di Stato. Il Collegio, attraverso un articolato iter argomentativo, ha esteso alla fattispecie in esame il principio di diritto – tutt'altro che pacifico – della non equivoca prescrizione della lex specialis di gara.

Sul tema, infatti, la medesima Sezione aveva recentemente ribadito che la formulazione delle norme richiamate depone per il carattere solo eventuale delle relazioni specialistiche in sede di progettazione (definitiva od esecutiva).

Il tutto, in linea coi principi eurocomunitari di certezza e di salvaguardia dell'affidamento così come enunciati, anche, dalla Corte di Giustizia europea con la sentenza 2 giugno 2016, C-27/15 (ancora, Cons. St., Sez. V, n. 4080 del 2017) e col divieto di enucleare cause di esclusione dalle procedure di affidamento di contratti pubblici non previste - in modo espresso - dal bando di gara (Cons. Stato, Ad. Pl., 27 luglio 2016, n. 19).

Per l'effetto, sostiene il Collegio, l'obbligo di indicare un geologo tra i progettisti in sede di gara e di corredare l'offerta tecnica con la relazione geologica dipende, in concreto, dalla natura delle prestazioni affidate all'appaltatore, laddove – cioè – queste implichino una modifica sostanziale delle previsioni progettuali formulate dalla stazione appaltante ed a condizione che la relativa necessità sia espressamente prefigurata nella legge di gara.

Depone, in tal senso, l'esigenza che gli obblighi progettuali e documentali imposti dalle stazioni appaltanti ai concorrenti siano chiaramente definiti nei documenti di gara e che a tali soggetti non siano addossati oneri che le stesse stazioni appaltanti abbiano ritenuto non necessari nell'ambito della loro discrezionalità e sulla base del grado di dettaglio della progettazione posta a base di gara.