L’esclusione definitivamente accertata del concorrente gli preclude la possibilità di proporre impugnazione seprata dell’aggiudicazione altrui

La giurisprudenza eurounitaria ha affermato il principio per cui l'art. 1 della direttiva 89/665/CEE (norme sulle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, novellata dalla direttiva 2007/66/CE) deve essere interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse ad ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell'Unione europea in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto ad ottenere l'esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedano l'esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente (Corte giust. UE, grande sezione, 5 aprile 2016, in causa C-689/13, Puligienica). Conseguentemente, la stessa giurisprudenza ha precisato che in tale evenienza il diritto dei partecipanti ad una gara ad una tutela giurisdizionale effettiva delle rispettive ragioni esige che entrambe le domande siano esaminate nel merito da parte del giudice investito della controversia (Corte giust. UE, sez. X, 4 luglio 2013, in causa C-100/12, Fastweb). Coerentemente, da ultimo, dopo un percorso di elaborazione travagliato, anche Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9 ) ha ritenuto che nel giudizio amministrativo il concorrente escluso ha legittimazione a ricorrere contro l'aggiudicazione disposta a favore del solo concorrente rimasto in gara, allorchè le due offerte siano affette da un vizio afferente la medesima fase procedimentale.

Non può perdersi di vista il fatto che l'elaborazione giurisprudenziale in tema di ricorsi reciprocamente escludenti persegue un obiettivo di tutela sostanziale (espressione dei principi di parità delle armi, non discriminazione e di tutela della concorrenza), che intende superare la regola del prioritario esame del ricorso incidentale con carattere escludente rispetto al ricorso principale.

Tale esito si realizza rinvenendo una legittimazione al ricorso reciproca, che si basa sulla contestualità delle azioni impugnatorie.

E' chiaro peraltro che ove tale simultaneità dei ricorsi non sussista, può ritenersi permanere la legittimazione al ricorso, intesa quale titolarità di una situazione giuridica soggettiva, anche nella sua prospettiva più attenuata dell'interesse strumentale alla ripetizione della gara, ma il giudicato (sulla legittimità dell'esclusione) formatosi aliunde ed in precedenza (secondo la scansione diacronica) esclude la ravvisabilità dell'interesse al ricorso, inteso quale utilità pratica ritraibile dall'accoglimento del ricorso avverso l'aggiudicazione in favore del controinteressato, essendo la posizione del ricorrente già definitivamente pregiudicata; ne consegue che il ricorso avverso l'aggiudicazione deve ritenersi improcedibile (così anche Corte giust. UE, sez. VIII, 21 dicembre 2016, in causa C-355/15, Bietergemeinschaft Technische Gebaudebetreuung GesmbH und Caverion Osterreich GmbH).