Ricorso ex art. 120 comma 2-bis c.p.a. e tempestività dell’azione

Il caso. Un'azienda salernitana indiceva una procedura negoziata per l'affidamento della manutenzione ordinaria e straordinaria della rete idrica e fognaria nel territorio del Comune di Bellizzi, da aggiudicare con il criterio del minor prezzo ex art. 95, comma 4, lett. a), del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Nel bando si prevedeva l'esclusione automatica delle offerte che presentassero una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 dell'art. 97 del citato D.lgs. n. 50 del 2016.

Alla gara erano ammesse 10 imprese e veniva successivamente aggiudicata alla società appellante. Avverso l'aggiudicazione un'impresa partecipante, che era stata automaticamente esclusa dalla procedura in quanto la sua offerta superava la soglia di anomalia come sopra individuata, proponeva ricorso al T.A.R. Campania – Salerno, il quale con sentenza 26 aprile 2017, n. 771, lo accoglieva.

La sentenza veniva, quindi, impugnata dalla società risultata aggiudicataria. La censura principale che viene mossa ai giudici di prime cure attiene alla tardività del ricorso, il quale sarebbe stato proposto oltre il termine di 30 giorni decorrente dalla data in cui la ricorrente avrebbe appreso quali fossero le imprese ammesse alla gara.

Il Consiglio di Stato ritiene la doglianza infondata. Osserva, difatti, come l'art. 120, comma 2 bis, c.p.a. dispone che: «Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11».

L'onere di immediata impugnativa dell'altrui ammissione alla procedura di gara senza attendere l'aggiudicazione, previsto dalla suddetta disposizione, è ragionevolmente subordinato alla pubblicazione degli atti della procedura (Cons. Stato, Sez. III, 26 gennaio 2018, n. 565).

Vero è che la disposizione in parola non implica l'assoluta inapplicabilità del generale principio sancito dagli artt. 41, comma 2 e 120, comma 5, ultima parte, del c.p.a., per cui, in difetto della formale comunicazione dell'atto - o, per quanto qui interessa, in mancanza di pubblicazione dell'atto di ammissione sulla piattaforma telematica della stazione appaltante - il termine decorre, comunque, dal momento dell'intervenuta piena conoscenza del provvedimento da impugnare, ma ciò a patto che l'interessato sia in grado di percepire i profili che ne rendano evidente la lesività per la propria sfera giuridica in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall'ordinamento processuale (Cons. St., Sez. VI, 13 dicembre 2017, n. 5870).

Nel caso di specie, dal verbale della seduta di gara si ricava soltanto quali fossero le imprese ammesse alla stessa, ma non è possibile trarre alcun elemento da cui desumere eventuali motivi di esclusione di taluna delle imprese partecipanti, per cui deve ritenersi che la conoscenza acquisita dalla società ricorrente mediante al partecipazione alla detta seduta non fosse idonea a far decorrere il termine d'impugnazione.