Proposte concorrenti di concordato (l. fall.)

Inquadramento

Avvertenza – Bussola in aggiornamento.

L'art. 163, l. fall. così come modificato dal d.l. n. 83/2015, convertito con legge n. 132/2015, ha introdotto ai commi 4 e 5 la fattispecie delle proposte concorrenti nel concordato preventivo. La norma così novellata accorda ai creditori, entro determinati limiti, la facoltà di presentare una proposta di concordato preventivo concorrente con quella presentata dal debitore. L'iniziativa resta comunque in capo al solo debitore, unico soggetto legittimato a stabilire se eventualmente presentare la domanda di concordato, sulla base di un piano (art. 160, l. fall.), depositando la domanda introduttiva nella cancelleria del tribunale del luogo in cui l'impresa ha la sede principale (art. 161, l. fall.).

La nuova previsione normativa ha in primo luogo l'obiettivo di dare più spazio ai creditori che rispondano a determinati requisiti soggettivi e oggettivi, offrendo loro la facoltà di presentare una o più proposte concorrenti di concordato preventivo, opportunità prevista finora per il solo debitore.

L'istituto ha inoltre lo scopo di evitare che il debitore temporeggi prima di cercare di percorrere soluzioni di natura stragiudiziale o di depositare la domanda introduttiva di concordato preventivo per far fronte allo stato di crisi dell'impresa. Occorre infatti tener conto che la proposta concorrente del creditore di concordato preventivo può essere avanzata solo qualora la proposta di concordato originaria del debitore non assicuri, con attestazione del professionista, il pagamento anche dilazionato di almeno il 40% dei crediti chirografari nel caso di proposta concordataria liquidatoria, o di almeno il 30% dei crediti chirografari nel caso di proposta concordataria in continuità (art. 163, comma 5, l. fall.). Con questa previsione si vuole anche evitare che l'imprenditore depositi proposte che non rappresentano il valore effettivo dell'azienda, assicurando così una contendibilità dell'impresa in crisi o insolvente.

Di conseguenza, il debitore, sapendo che la presentazione di proposte concorrenti sarebbe impedita se offrisse un'adeguata proposta concordataria, è incentivato ad agire tempestivamente, prima che la situazione economico-finanziaria dell'impresa peggiori ulteriormente.

Infine, si ricorre allo strumento della proposta anche col fine di implementare il mercato dei cosiddetti distressed debts, così da consentire agli originari creditori, tra i quali le banche, di smobilizzare i crediti a favore di imprenditori industriali diversi dal debitore.

Presupposto soggettivo

Chi può presentare una proposta concorrente?

L'art. 163, comma 4, l. fall. prevede che legittimati a presentare la proposta concorrente di concordato preventivo siano i creditori che rappresentino almeno il 10% dei crediti complessivi, anche per effetto di acquisti successivi alla presentazione della relazione sulla situazione patrimoniale economica e finanziaria dell'impresa prevista dall'art. 161, secondo comma, lettera a), entro i trenta giorni che precedono l'adunanza dei creditori. All'art. 163, comma 2, l.fall. si prevede che l'adunanza dei creditori debba essere fissata non oltre i centoventi giorni dal decreto di ammissione alla procedura concordataria e non più entro trenta giorni com'era, invece, previsto in precedenza, così da poter consentire di usufruire di un margine di tempo maggiore per formulare una o più proposte concorrenti.

Tuttavia, tra questi non possono essere computati i crediti della società che controlla la società debitrice, delle società da queste controllate e di quelle sottoposte a comune controllo.

Inoltre, l'articolo 163, comma 4, l.fall., prevede l'estensione della legittimazione attiva ai creditori che vantino un credito nei confronti del debitore pari al 10%, anche se sorto per effetto di acquisti successivi alla presentazione della domanda di concordato preventivo secondo le modalità indicate dall'articolo 161, l.fall. Tale previsione permette agli operatori finanziari di conseguire i crediti sufficienti proprio per divenire legittimati ad inoltrare una proposta di concordato preventivo, così favorendo il mercato dei crediti deteriorati anche in Italia.

La previsione di una soglia minima pari al 10% dei crediti ha un duplice scopo. L'uno a tutela del debitore: essendo esclusi dalla possibilità di avanzare proposte concorrenti i terzi non creditori, non si presenta il rischio che la proposta venga presentata da concorrenti del debitore allo scopo di eliminare la sua presenza nel mercato, il che ridimensiona possibili profili di incostituzionalità in relazione all'art. 42 della Costituzione. L'altro a tutela dei creditori che ricoprono posizioni rilevanti, i quali sopportano le conseguenze maggiori derivanti dalla crisi del debitore, e che vedono ora meglio riconosciuta la propria posizione potendo infatti anche avere un ruolo attivo (attraverso la presentazione delle proposte concorrenti).

Il criterio di identificazione della soglia del 10% dei crediti, prevista per individuare i creditori legittimati a presentare la proposta concorrente, risulta problematico nella sua applicazione. La norma prevede che tale percentuale debba risultare dalla situazione patrimoniale depositata ai sensi dell'articolo 161, comma 2, lettera a), e che coincide con il deposito della domanda effettiva di concordato da parte del debitore. Si rileva, dunque, che le proposte non possono essere formulate durante la cosiddetta fase pre-concordataria, ossia a seguito di presentazione di domanda “in bianco” o “con riserva” poiché in tale fase i creditori non avendo a disposizione tutta la documentazione prevista dall'articolo 161 l.fall. non avrebbero le informazioni indispensabili per predisporre una proposta. Tuttavia, sarebbe stato più opportuno, invece, che il riferimento fosse all'articolo 161, comma 2, lettera c), il quale riguarda l'elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore. A supporto di tale tesi vi è che ai fini del calcolo delle maggioranze, sulla base dei provvedimenti adottati dal giudice delegato nel corso dell'adunanza ex art. 176 l. fall., a rilevare è l'elenco nominativo dei creditori ex articolo 161, comma 2, lettera c).

Presupposto oggettivo

A quali condizioni è possibile presentare una proposta concorrente?

L'art. 163, comma 4, l. fall. stabilisce che non sono ammissibili le proposte concorrenti se nella relazione di cui all'art. 161, comma 3, l. fall., il professionista attesta che la proposta di concordato del debitore assicura il pagamento di almeno il 40 % dell'ammontare dei crediti chirografari, ovvero, nel caso di concordato con continuità aziendale di cui all'art. 186-bis l. fall., di almeno il 30 % dell'ammontare dei crediti chirografari. L'utilizzo di tali soglie come condizioni di ammissibilità è correlata alla funzione di moral suasion attribuita all'istituto della proposta concorrente: si vuole, infatti, evitare che il debitore presenti proposte eccessivamente punitive per i creditori. La distinzione delle soglie di blocco a seconda che il concordato preventivo sia liquidatorio o in continuità aziendale fa sorgere alcune perplessità e alcune problematiche applicative. Innanzitutto, si conferma necessaria una diversificazione tra le due fattispecie di concordato, alla luce della maggior probabilità che, in quello in continuità, possa venire presentata una proposta concorrente da un competitore del debitore al fine di sottrargli l'azienda o di eliminarlo dal mercato. Di conseguenza, si è resa necessaria la previsione di una disciplina più restrittiva. Tuttavia, sarebbe stato più opportuno limitare alla fattispecie del concordato con continuità aziendale diretta la soglia di blocco del 30% dell'ammontare dei crediti chirografari, e non prevederla anche per la fattispecie del concordato con continuità aziendale indiretta il cui esito per il debitore, i.e. la perdita della titolarità dei beni, non si distingue da quello liquidatorio.

Altra problematica è quella relativa alla verifica del presupposto oggettivo quando la proposta di concordato del debitore prevede modalità di soddisfacimento diverse dal pagamento in denaro (ad esempio datio in solutum o accollo): due sono le tesi che si confrontano, l'una a favore di una interpretazione letterale della norma, l'altra che invece la rifiuta sostenendo, invece, la necessità di distinguere anche sotto questo profilo i concordati con continuità da quelli liquidatori. La soluzione preferibile sembra essere quella di un compromesso, che rimette agli organi della procedura, in sede di deliberazione di ammissibilità della proposta concorrente, il compito di procedere ad una “conversione” teorica della modalità di soddisfacimento in una possibile percentuale di pagamento, così da poter verificare se si è raggiunta una soglia minima per poter aprire alle proposte concorrenti.

Inoltre, in merito al rapporto che sussiste tra percentuale minima di pagamento e possibile suddivisione in classe dei creditori risulta preferibile calcolare tale percentuale come limite minimo da rispettare per ogni classe, rispetto al calcolo della media del pagamento offerto ai creditori delle diverse classi.

Infine, si discute se la proposta del terzo possa essere superata in sede di modifica della domanda concordataria da parte del debitore. Il terzo creditore farebbe bene a non formulare nei 30 giorni antecedenti l'adunanza dei creditori una proposta definitiva che potrebbe essere superata da quella del debitore, ma potrebbe, piuttosto, presentarne una intermedia.

Contenuto della proposta concorrente

L'art. 163, comma 5, l. fall. prevede inoltre che la proposta dei creditori possa coinvolgere l'intervento di terzi e, se il debitore è costituito in forma di S.p.a. o S.r.l. possa essere attuata attraverso un aumento di capitale sociale, con esclusione o limitazione del diritto d'opzione dei soci della società debitrice.

Se, da un lato, un aumento di capitale così effettuato dai creditori non stupisce se si tiene conto del fatto che questi ultimi sono coloro che forniscono il capitale di rischio, d'altro lato, tuttavia, l'aumento di capitale sociale su proposta del creditore, il quale potrebbe peraltro limitare o escludere i soci della società debitrice dall'esercizio del diritto di opzione in sede di aumento del capitale sociale, potrebbe suscitare eventuali profili di incostituzionalità in riferimento agli artt. 41 e 42 della Costituzione per quanto riguarda gli effetti espropriativi che tale operazione comporterebbe in relazione ai soci della società debitrice. Preme a questo punto evidenziare che la facoltà per i soci della società debitrice di esercitare il diritto di opposizione all'omologazione del concordato, in quanto soggetti interessati ex art. 180, comma 2, l. fall., ridimensiona eventuali dubbi circa la tenuta costituzionale della seconda parte dell'art. 163, comma 5, l. fall., potendo il tribunale negare l'omologazione del concordato qualora ritenesse operante un'espropriazione di fatto a danno del debitore.

Inoltre, l'aumento di capitale previsto nella proposta creditoria deve comunque essere deliberato dall'assemblea straordinaria della società debitrice. La modifica della compagine sociale indicata nello statuto non fa quindi parte degli effetti diretti dell'omologazione del piano. Qualora gli amministratori non convochino l'assemblea, l'art. 185, comma 6, l. fall. prevede che il tribunale possa nominare l'amministratore giudiziario al quale attribuire il potere di convocarla. Tale conseguenza giuridica va estesa anche al caso in cui l'assemblea straordinaria, pur convocata, non approvi la deliberazione.

Viene così superato il potenziale conflitto che si porrebbe considerando, da un lato, gli scopi concordatari, che premerebbero per un aumento di capitale automatico per effetto dell'omologazione della proposta concorrente, e, dall'altro, il diritto societario, che non legittima il trasferimento - al di fuori dell'organizzazione sociale - del potere di approvare le operazioni societarie inserite nel piano concordatario.

Procedimento

La proposta concorrente può essere presentata solo dopo che la procedura di concordato preventivo sia stata avviata dal debitore. Pertanto occorre innanzitutto che l'imprenditore in stato di crisi depositi con ricorso una domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo accompagnata dai documenti indicati all'art. 161, comma 2, l. fall.

Le proposte concorrenti possono essere presentate solo dopo l'ammissione alla procedura di concordato preventivo del debitore e con almeno trenta giorni di anticipo rispetto alla data fissata per l'adunanza dei creditori, ex art. 163, comma 2, l. fall.

In base all'art. 165, comma 2, l. fall., il commissario giudiziale, assunti gli opportuni obblighi di riservatezza, fornisce ai creditori che presentano una richiesta, da lui giudicata congrua, le informazioni utili per la presentazione di proposte concorrenti, sulla base delle scritture contabili e fiscali obbligatorie del debitore e di ogni altra informazione rilevante in suo possesso. Il requisito della congruità della richiesta ai fini dell'accesso alle informazioni appare condivisibile, tuttavia è dubbia l'attribuzione di tale compito al commissario giudiziale, piuttosto che al giudice delegato. È ammissibile a tal riguardo la presentazione di reclami secondo le modalità previste dall'art. 36 l.fall.

Adempimenti successivi e approvazione delle proposte ex art. 172 l.fall. Il termine per il deposito della relazione sulle proposte è anticipato da dieci a quindici giorni prima dell'adunanza dei creditori. Se nei successivi quindici giorni sono presentate proposte concorrenti, il commissario dovrà depositare una relazione integrativa entro dieci giorni dall'adunanza dei creditori. Per approvare la proposta sarà, inoltre, necessaria la maggioranza assoluta dei creditori ammessi e in caso di costituzione di più classi, allora sarà necessaria la medesima maggioranza per ciascuna classe. Nel caso in cui ci siano, invece, più proposte sarà necessaria la maggioranza più elevata dei creditori ammessi al voto per poter procedere con l'approvazione di una di esse.

In evidenza: valutazione delle proposte dei creditori concorrenti

Per quanto riguarda i documenti che il creditore concorrente deve allegare alla proposta, l'articolo 163, comma 4, l. fall. prevede espressamente che la relazione di cui all'articolo 161, comma 3, l. fall. possa essere limitata alla fattibilità del piano per gli aspetti non già oggetto di verifica da parte del commissario giudiziale e possa essere omessa qualora non ve ne siano. Ciò significa che il creditore concorrente presenta la relazione di cui all'articolo 161, comma 3, l. fall. solo quando il piano da lui avanzato differisce da quello già presentato dal debitore al fine di permettere al tribunale di sindacare la fattibilità del piano La proposta concorrente, così come previsto per la proposta del debitore, è soggetta ad una valutazione di ammissibilità da parte del tribunale, il quale deve constatare: la sussistenza degli specifici presupposti soggettivi e oggettivi di cui all'articolo 163, l. fall., il rispetto dei presupposti per l'ammissione in generale alla procedura disciplinati dall'articolo 160, l. fall. e la completezza della documentazione, compreso l'esame di congruità, logicità e completezza della relazione di asseverazione, prescritta dall'articolo 161, l. fall. Questa verifica è espressamente prevista per il solo caso di suddivisione in classi al fine di verificare la correttezza dei criteri di formazione delle classi, ma certamente risulta consigliabile in tutte le ipotesi. Ai fini dell'ammissibilità, il Tribunale può concedere al creditore-proponente un termine non superiore ai quindici giorni per integrare il piano e produrre nuovi documenti ex articolo 162, comma 1, l. fall. Se ritenuta ammissibile, la proposta concorrente viene sottoposta dal Tribunale ai creditori. Il commissario dovrà riferire circa le proposte pervenute e depositerà in cancelleria la relazione integrativa per poi comunicare ai creditori, almeno dieci giorni prima della loro adunanza, di prenderne visione. I decreti del Tribunale di inammissibilità o ammissione delle proposte concorrenti sono reclamabili ex art. 26 l. fall. e ricorribili per Cassazione ex art. 111 della Costituzione, mentre ciò non è permesso per quanto riguarda i decreti relativi alle proposte del debitore. Vi è un chiaro interesse del creditore-proponente a proporre direttamente reclamo avverso il decreto del tribunale per evitare che venga sottoposta a votazione la sola proposta del debitore.

Voto e calcolo delle maggioranze

L'art. 175, ultimo comma, prevede che sono sottoposte alla votazione dei creditori tutte le proposte presentate dal debitore e dai creditori, seguendo, per queste ultime, l'ordine temporale del loro deposito.

Per il calcolo delle maggioranze, l'art. 177 l. fall. indica sia quale delle proposte debba ritenersi prevalente e qual è il quorum che deve essere raggiunto per poi avviare il giudizio di omologazione. Nel caso vi siano più proposte di concordato, la proposta che ha riportato il maggior numero di voti favorevoli è da identificare come prevalente e spetterà al giudice delegato valutare se tale proposta sia stata anche approvata dai creditori e se dunque rispetta il quorum previsto exarticolo 177 l.fall (voti favorevoli della maggioranza dei crediti ammessi e, nel caso di suddivisione in classi, maggioranza anche del maggior numero delle classi). Nell'eventualità che la proposta prevalente non abbia raggiunto il quorum, viene data una seconda possibilità attraverso una seconda votazione dei creditori, però se nemmeno in questa seconda fase viene raggiunto il quorum, si procede con le modalità previste dall'art. 179 l.fall. Nel caso in cui ci sia una parità di voto prevale la proposta del debitore oppure, nel caso in cui ci sia parità tra le proposte di creditori, prevale quella depositata prima secondo un mero fattore cronologico.

Appare necessario che la proposta prevalente venga approvata tenendo conto del valore relativo dei voti favorevoli sul totale dei crediti aventi diritto al voto, e non basare il calcolo sul mero dato assoluto e casuale del numero di voti complessivi ricevuti. È, inoltre, ammessa la possibilità, in seconda votazione, di poter cambiare la preferenza precedentemente espressa.

In evidenza: suddivisione dei creditori in classi

Nel caso di diverse classi di creditori, il concordato è approvato se tale maggioranza si verifica inoltre nel maggior numero di classi. I creditori che presentano una proposta concorrente hanno diritto di voto sulla medesima solo se collocati in un'autonoma classe. Qualora la proposta concorrente preveda diverse classi di creditori, il tribunale dovrà verificare la correttezza dei criteri di formazione delle diverse classi prima che questa venga comunicata ai creditori. Dunque se il creditore proponente è compreso in una classe separata può votare, diversamente no. Sono, inoltre, legittimati al voto i creditori collegati al creditore proponente. Tuttavia, sono esclusi il coniuge del debitore, i parenti e affini fino al quarto grado, la società controllante la società debitrice, le società da questa controllate e quelle sottoposte a controllo comune, i cessionari o aggiudicatari dei loro crediti da meno di un anno prima della proposta di concordato. Quando nessuna delle proposte concorrenti abbia riportato il voto favorevole dei creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi al voto e, in caso di divisione in classi, nel maggior numero di classi, il giudice delegato rimette al voto la sola proposta che ha ottenuto la maggioranza relativa dei crediti ammessi al voto, stabilendo il termine per la comunicazione ai creditori e il termine a partire dal quale questi ultimi possono far pervenire il proprio dissenso (art. 180, l. fall.). Se si raggiungono le maggioranze richieste per l'approvazione della proposta di concordato preventivo, il giudice delegato ne riferisce al tribunale per l'avvio del giudizio di omologazione. Non ha valore il principio del silenzio assenso perciò è sempre richiesta la manifestazione di volontà del creditore. Invece, se non si raggiungono le maggioranze richieste, il giudice delegato ne riferisce al tribunale, il quale dichiara l'inammissibilità della proposta di concordato con decreto non soggetto a reclamo (articolo 179 l. fall.).

Spunti critici

L'istituto ha, tuttavia, fatto sorgere dubbi di legittimità costituzionale in relazione agli effetti che l'omologazione della proposta può determinare sul patrimonio del debitore e dei soci della società debitrice. In particolare, si solleva il contrasto con il principio della libertà di iniziativa economica privata ex art. 41 Cost. e con il diritto di proprietà del debitore ex art. 42 Cost. Ad una analisi più attenta, ci si rende conto di come però non vi sia il rischio di espropriazione a danno del debitore poiché vi è comunque la previsione di soglie di ammissibilità che ne garantiscono la correttezza ed è inoltre uniformemente riconosciuto che i creditori sono coloro che forniscono il capitale di rischio e pertanto in caso di crisi è perfettamente ammissibile che questi vengano ammessi alla procedura concordataria così da consentire un raccordo tra la sopportazione del rischio e la possibilità di avanzare una proposta di concordato.

È pur vero che vi sono anche altre criticità, soprattutto in relazione al disincentivo che può rappresentare, per il debitore, il ricorrere alla soluzione concordataria quando vi è il timore, da parte di quest'ultimo, che si possa perdere l'intero patrimonio o per la preoccupazione che vengano presentate proposte col solo fine di sottrargli l'azienda. Nonostante ciò, l'istituto è da valutare come positivo, poiché interviene in situazioni di crisi con l'intento di presentare proposte migliorative rispetto a quelle avanzate dal debitore, nell'interesse generale, seppur possa risultare ostile nei confronti del singolo debitore.

Prospettive di riforma e problemi applicativi

L'istituto delle proposte concorrenti nel concordato preventivo è stato accolto positivamente dagli interpreti. La Legge n. 155/2017 di “Delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell'insolvenza” in particolare prevede all'art. 6 i princìpi e criteri direttivi cui il Governo si dovrà attenere per il riordino della disciplina della procedura di concordato preventivo, non prevede modifiche alla disciplina delle proposte concorrenti dei creditori.

Se una delle ragioni che hanno portato all'introduzione dell'istituto delle proposte concorrenti dei creditori nel concordato preventivo era quella di ridurre il monopolio del debitore nella fase di presentazione della proposta concordataria, la medesima ratio di limitare l'esclusiva del debitore è sottesa alla fattispecie prevista dall'articolo 6, lettera b), della legge “Delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell'insolvenza”.

All'interno della bozza di decreto legislativo "Codice della crisi e dell'insolvenza" le norme sulla diciplina dellle proposte concorrenti di concordato sono inserite all'interno dell'art. 95.

Riferimenti

Normativi:

• Art. 41, Cost.

• Art. 42, Cost.

• Art. 111, Cost.

• Art. 26, l. fall.

• Art. 124, l. fall.

• Art. 160, l. fall.

• Art. 161, l. fall.

• Art. 163, l. fall.

• Art. 165, l. fall.

• Art. 175, l. fall.

• Art. 176, l. fall.

• Art. 177, l. fall.

• Art. 179, l. fall.

• Art. 180, l. fall.

• Art. 185, l. fall.

• L. n. 155/2017

Bibliografici:

• Lamanna Filippo, La legge fallimentare dopo la miniriforma del d. l. n. 83/2015, Giuffrè editore, 11/2015

• Lamanna Filippo, La riforma concorsuale in progress: dalla legge delega alla sua attuazione, in questo portale, 2017

• Tedeschi G.U., Proposte e offerte concorrenti di concordato preventivo, in Il diritto fallimentare e delle società commerciali, VI, 2016

• Bana Michele, Concordato preventivo, percentuali minime e proposte dei creditori, La settimana fiscale, edizione del 23 settembre 2015

• Bonelli Andrea, Concordato preventivo: un nuovo ruolo per le proposte concorrenti, Ipsoa, 2016

• Chiaves Filippo Andrea e Morona Marco, Le proposte concorrenti di concordato preventivo, in Diritto Bancario, 2016

• D'Attorre Giacomo, Le proposte ostili, in La nuova mini-riforma della legge fallimentare, Torino, 2016

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• Pinto Vincenzo, Concordato preventivo e organizzazione sociale, 2017

• Vitali Matteo L., Profili di diritto societario delle “proposte concorrenti” nella “nuova” disciplina del concordato preventivo, 2016