Sull’onere di dimostrare l’incompatibilità tra il ruolo del RUP e le funzioni di Presidente della Commissione di gara

29 Marzo 2018

L'art. 77, comma 4, del Codice, nella sua formulazione anteriore alla modifica apportata dal decreto “correttivo”, consente l'applicazione dell'indirizzo giurisprudenziale consolidato sotto il vigore del previgente art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, il quale richiedeva la concreta dimostrazione dell'incompatibilità tra le funzioni assegnate al RUP e alla Commissione di gara.

Il caso. La seconda classificata in una procedura per l'affidamento dell'appalto relativo all'esecuzione di alcune opere di urbanizzazione secondaria, arredo urbano, verde e percorsi ciclopedonali, da aggiudicarsi con il criterio dell'OEPV, impugnava l'aggiudicazione della gara contestando, inter alia, che nell'ambito della suddetta gara, disciplinata secondo la disciplina del nuovo Codice, ma precedentemente all'entrata in vigore del decreto “correttivo” (d.lgs. n. 56 del 2017) il RUP avesse svolto anche le funzioni di Presidente della Commissione di gara. La ricorrente pertanto invocava l'art. 77 comma 4, del Codice, laddove (nel testo anteriore al “correttivo”), stabiliva che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.

La soluzione Il TAR afferma che l'art. 77, comma 4, del Codice, nella sua formulazione anteriore alla modifica apportata dall'art. 46, comma 1, lett. d), del decreto “correttivo” (il quale ha aggiunto alla richiamata disposizione, il seguente inciso finale: “La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”) consente di non discostarsi dalla giurisprudenza consolidatasi sotto il vigore del previgente art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, il quale richiedeva la concreta dimostrazione dell'incompatibilità “sotto il profilo dell'interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al RUP e alla Commissione”.

Il Collegio richiama il Parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato 2 agosto 2016, n. 1767, reso sulla versione originaria dello schema delle Linee Guida ANAC, n. 3 del 26 ottobre 2016, ( “ante correttivo”), il cui era stato segnalato che: “La disposizione [art. 77, comma 4] che in tal modo viene interpretata (e in maniera estremamente restrittiva) è in larga parte coincidente con l'articolo 84, comma 4, del previgente ‘Codice' in relazione al quale la giurisprudenza di questo Consiglio aveva tenuto un approccio interpretativo di minor rigore, escludendo forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, quali quelle che le linee-guida in esame intendono reintrodurre (sul punto ex multis: Cons. Stato, V, n. 1565/2015)”.

L'ANAC, adeguandosi al suddetto rilievo, nella stesura definitiva del testo originario (“ante correttivo”) delle suddette Linee Guida, al punto 2.2., ultimo periodo, aveva precisato che "Il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza".

In conclusione La sentenza respinge il ricorso non essendo stato fornito, nel caso di specie, il “benché minimo principio di prova circa gli elementi concreti da cui scaturirebbe una eventuale situazione di incompatibilità, con riferimento al funzionario di cui si controverte, tra i compiti del RUP e quelli di presidente della Commissione di gara (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565)”.