Tra i due litiganti (principale e incidentale) il terzo è salvo. Dies a quo e limiti per il ricorso incidentale escludente nel rito super-speciale

ll caso. Tre imprese partecipavano ad una gara indetta da un'ASP per l'affidamento di servizi. Successivamente alla pubblicazione degli esiti della fase di valutazione dei requisiti di ammissione ai sensi dell'art. 29, comma 1, del Codice, una delle concorrenti proponeva ricorso per contestare le ammissioni delle altre due partecipanti. A sua volta, una delle due controinteressate proponeva ricorso incidentale, contestando l'amissione della ricorrente principale e della terza impresa partecipante. La ricorrente principale, a sua volta, eccepiva la tardività contestando che il dies a quo dovesse decorrere per tutti i concorrenti (compreso il ricorrente incidentale) dalla seduta di gara cui erano presenti i rappresentanti legali delle imprese.

Il TAR Basilicata accoglieva il ricorso incidentale e, riconoscendogli un effetto “paralizzante”, dichiarava inammissibile il ricorso principale, senza dunque esaminarlo nel merito. La ricorrente principale proponeva appello.

(I) La prima questione esaminata dalla Terza sezione del Consiglio di Stato riguarda l'ammissibilità del ricorso incidentale nel rito super-speciale (art. 120 comma 2-bis e 6-bis c.p.a.). Il Collegio richiamando un proprio precedente (Cons. St., sez. III, 10 novembre 2017, n. 5182) ha ribadito che:

• “la rapidità di celebrazione del contenzioso sulle ammissioni non è pregiudicata dal rimedio di cui all'art. 42, comma 1, c.p.a. che comporta un incremento dei tempi processuali non significativo (30 giorni), equivalente a quello previsto per i motivi aggiunti”
• “l'espressa menzione nell'art. 120 comma 2-bis c.p.a. del ricorso incidentale, porta a ritenere che la portata di tale rimedio processuale debba intendersi estesa anche agli atti che costituiscono l'oggetto proprio del nuovo rito super-accelerato”
• il “mini-rito” preclude la proposizione del ricorso incidentale al delimitato fine di dedurre, in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, le censure relative alla fase di ammissione;
• l'inammissibilità del ricorso incidentale comporterebbe “una considerevole compromissione delle facoltà di difesa della parte resistente la quale, vista la contestazione della sua ammissione alla gara, non potrebbe paralizzare in via riconvenzionale l'iniziativa avversaria”
• “l'esigenza di concentrazione in un unico giudizio, caratterizzato dalla snellezza e celerità di cui al comma 2 bis dell'art. 120, tutte le questioni attinenti alla fase di ammissione ed esclusione dei concorrenti, nel rispetto del principio della parità delle armi e della effettività del contraddittorio, salvaguarda la natura dell'impugnazione incidentale quale mezzo di tutela dell'interesse che sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale”.

(II) La seconda questione affrontata riguarda l'individuazione del dies a quo per proporre il ricorso incidentale con cui si contesti l'ammissione alla gara del ricorrente principale.

Nel respingere la suddetta eccezione di tardività proposta dal ricorrente principale (secondo cui il dies a quo per ricorrere contro le ammissioni decorre dalla seduta di gara) la sentenza precisa che, in generale, l'onere di immediata impugnazione delle altrui ammissione è “ragionevolmente subordinato” alla pubblicazione degli atti della procedura (Cons. St., Sez. III, 26 gennaio 2018, n. 565) sicché “il principio della piena conoscenza acquisita aliunde, può applicarsi solo ove vi sia una concreta prova dell'effettiva conoscenza degli atti di gara, acquisita in data anteriore alla pubblicazione o comunicazione degli atti della procedura di gara”.

Tale regola – precisa il Collegio - non trova comunque applicazione per l'individuazione del dies a quo ai fini della proposizione del ricorso incidentale, giacché, in applicazione dell'art. 42, comma 1, c.p.a., tale termine decorre dalla notifica del ricorso principale proposto contro l'ammissione del controinteressato e non dalla conoscenza del provvedimento di ammissione pubblicato sul profilo del committente.

(III) Nel merito, confermata la fondatezza del ricorso incidentale, il Collegio esamina anche il ricorso principale, precisando che “nonostante vi siano forti dubbi sulla sussistenza dell'interesse strumentale” in capo alla ricorrente principale, fondati dalla circostanza che “la sua esclusione è avvenuta per la mancanza di requisiti di partecipazione alla gara”, occorre comunque “esaminare il merito del suo ricorso avverso l'ammissione della [controinteressata] in applicazione della sentenza “Puligienica” (CGUE, grande sez., 5 aprile 2016, in C-689/13).

Rigettate le censure contro l'ammissione del ricorrente incidentale il Collegio non ha esaminato le censure proposte dal ricorrente principale contro l'ammissione del terzo concorrente in gara, evidenziando che per tali motivi di ricorso non residua “alcun interesse – neppure di tipo strumentale – a dolersi dell'ammissione alla gara (…) in quanto dall'ipotetico accoglimento delle doglianze [il ricorrente principale] non ricaverebbe alcuna utilità, atteso che la ripetizione della gara presuppone l'esclusione di tutte le concorrenti, mentre, nel caso di specie, è stata accertata quantomeno la legittimità della partecipazione [della ricorrente incidentale]”.

(IV) Infine, il Collegio dichiara inammissibile il ricorso incidentale nella parte in cui era diretto a contestare l'ammissione del (terzo) concorrente (diverso dal ricorrente principale) in quanto, nonostante tale azione sia stata proposta nei trenta giorni decorrenti dalla pubblicazione degli atti ex art. 29, comma 1, del Codice, tale ammissione “avrebbe dovuto essere impugnata con un ricorso autonomo che avrebbe dato origine ad un distinto procedimento giurisdizionale, non essendo possibile la commistione di due azioni diverse all'interno del medesimo atto”.

La sentenza precisa infatti che “oggetto del ricorso incidentale può essere o lo stesso provvedimento impugnato dal ricorrente principale (per far valere altri vizi) o anche atti diversi, purché siano connessi con l'atto impugnato in via principale da un rapporto di sopraordinazione o di presupposizione, quando la caducazione di tali atti sia idonea a precludere l'accoglimento del ricorso principale. Il ricorso incidentale, quindi, presenta natura difensiva rispetto all'impugnazione principale.Nel caso di specie, invece, l'impugnazione dell'ammissione (…) si presenta del tutto sganciata dall'impugnazione principale, in quanto riguarda un soggetto diverso partecipante alla stessa gara: l'atto non ha natura “difensiva”, ma “offensiva” nei confronti della posizione giuridica di un terzo”.