L’inizio dell’esecuzione contrattuale impedisce l’esercizio del potere pubblicistico di revoca in autotutela

Il caso: A seguito dell'aggiudicazione dell'appalto di lavori per la riqualificazione di una passerella pedonale che attraversa il fiume Arno, il Comune di Firenze ha richiesto alla società aggiudicataria l'invio della documentazione prevista dal capitolato di gara. Il Comune dopo aver riscontrato l'incompletezza della documentazione trasmessa, ha sollecitato l'invio della documentazione mancante e ha, contestualmente, differito la data di consegna dei lavori. La documentazione trasmessa è stata considerata inidonea dal direttore dei lavori e dal coordinatore della sicurezza (a causa della mancanza di approfondimento del programma esecutivo e di un adeguato livello di attenzione e precisione del rilievo geometrico, scarsa accuratezza e concreta inapplicabilità del piano operativo della sicurezza) i quali hanno pertanto informato il responsabile del procedimento che ha successivamente comunicato all'azienda l'avvio del procedimento di revoca dell'aggiudicazione. La ricorrente ha quindi impugnato il provvedimento di revoca dell'aggiudicazione unitamente a quello di aggiudicazione in favore della seconda classificata. La controinteressata ha eccepito, tra gli altri, il difetto di giurisdizione.

Il TAR ha ritenuto fondata l'eccezione sul difetto di giurisdizione. Preliminarmente è stato rilevato che la contestazione mossa dal Comune all'aggiudicataria afferisce l'adempimento di prestazioni funzionali alla corretta e tempestiva esecuzione dei lavori e, come tali, dedotte nel capitolato speciale e riconducibili alla fase esecutiva dell'appalto, ancorchè precedenti l'apertura del cantiere. La matrice negoziale degli obblighi che il Comune ritiene violati esclude la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo. Quest'ultima sussiste infatti in relazione alle “controversie concernenti la fase di scelta del contraente secondo regole di evidenza pubblica, mentre quelle che radicano le loro ragioni nella serie negoziale successiva che va dalla stipulazione del contratto fino alle vicende del suo adempimento, e riguardano la disciplina dei rapporti che dal contratto scaturiscono, sono devolute al giudice ordinario: conseguentemente appartengono al giudice ordinario le controversie concernenti l'interpretazione dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto” (così, da ultimo, Cass. civ., SS.UU., ord. 29 gennaio 2018, n. 2144)”. Non contrasta con tale inquadramento la circostanza che nel caso di specie è mancata la stipula del contratto regolante l'appalto, posto che “l'inizio della fase esecutiva dell'appalto non presuppone necessariamente la sottoscrizione del documento negoziale, essendo a tal fine sufficiente che, a seguito dell'aggiudicazione, le parti abbiano comunque iniziato l'esecuzione del rapporto (cfr. T.A.R. Toscana, sez. I, 11 aprile 2016, n. 610)”. Ad avviso del Collegio è parimenti irrilevante la circostanza che l'atto impugnato sia stato formalmente denominato come “revoca” dell'aggiudicazione.

Conclusioni. Il TAR nel rilevare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo ha sottolineato che la natura del potere esercitato non muta in ragione dell'erronea qualificazione giuridica che ne abbia dato l'amministrazione resistente, e, per le ragioni esposte, non è dubbio che nel caso di specie la “revoca” costituisca, in realtà, manifestazione di autotutela privatistica della stazione appaltante, a fronte del presunto inadempimento dell'appaltatore, che in quanto tale è sottratta alla giurisdizione del giudice amministrativo.