Le irregolarità formali delle offerte presentate in sede di gara non sono assimilabili alle mere irregolarità ex art. 21 octies della l. 241/1990

Il caso: Il giudizio trae origine dal ricorso con il quale è stata contestata l'aggiudicazione, in favore di un R.T.I., dei servizi web publishing redazionale e di supporto all'attività di media relation per l'INAIL. In particolare è stata contestata la valutazione della stazione appaltante riguardo la non incidenza sulla moralità professionale del R.T.I. aggiudicatario delle numerose condanne penali riportate dal rappresentante legale di una delle società costituenti il raggruppamento. E' stata inoltre contestata l'omessa dichiarazione da parte del R.T.I. aggiudicatario dell'intervenuta acquisizione di un ramo d'azienda. Riguardo tale circostanza, emersa alla luce dei controlli d'ufficio sulle dichiarazioni rese ai sensi dell'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, la stazione appaltante ha consentito il soccorso istruttorio c.d. “postumo”. Il TAR ha respinto il ricorso proposto ritenendolo infondato.

Ad avviso del TAR e del Consiglio di Stato la stazione appaltante ha correttamente applicato al caso di specie la previsione di cui all'art. 38, co. 2 bis,del d.lgs. n. 163 del 2006 (così come introdotto dal d.l. n. 90/2014), secondo cui la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale concernente gli elementi e le dichiarazioni di cui all'art. 38, comma 2, nonché gli elementi e le dichiarazioni anche di soggetti terzi, che devono essere prodotti dai concorrenti in sede di gara, non comporta l'esclusione dei concorrenti, ma l'obbligo di pagamento, da parte del concorrente, di una sanzione e l'assegnazione a quest'ultimo di un termine non superiore a dieci giorni per integrare o regolarizzare le dichiarazioni suddette. La valutazione non cambia neppure ove si consideri che il soccorso istruttorio è intervenuto successivamente all'aggiudicazione provvisoria. Sul punto il Consiglio di Stato ha precisato che se è vero che le irregolarità formali sono sempre sanabili, non può nondimeno sostenersi che l'art. 38, co. 2 bis, sia espressione di un principio per il quale la sostanza prevale sempre sulla forma, atteso che i difetti di forma (quelli essenziali) devono essere sempre emendati prima dell'aggiudicazione. Si tratta, ad avviso dei giudici, di “irregolarità che pretendono e necessitano di una sanatoria obbligatoria, in ciò differenziandosi dalle mere irregolarità contemplate dall'art. 21 octies l. 7 agosto 1990, n. 241”. La conseguenza della riscontrata differenza determina “l'inapplicabilità nei giudici sulle procedure di appalto della regola della ˂non annullabilità ˃ del provvedimento irregolare, sulla quale si fonda il citato art. 21-octies”. Il Consiglio di Stato ha inoltre sottolineato che “le procedure concorsuali, seppur finalizzate alla scelta della migliore offerta o del miglior candidato, operano all'interno di un quadro di regole poste a garanzia della leale e trasparente competizione, che devono essere rispettate nei limiti in cui ragionevolmente assolvano alla funzione di dirigere la competizione verso il risultato finale, e non si risolvano piuttosto in mere prescrizioni formali prive di aggancio funzionale o in meri ostacoli burocratici da superare”. E' dunque la competizione il discrimen rispetto alle generali ipotesi di cui all'art. 21 octies ed essa giustifica l'esigenza del rispetto di regole di ingaggio certe e ragionevoli, pur se formali, ossia concernenti la produzione di documenti entro un certo termine a prescindere dai contenuti degli stessi.

In conclusione. Il Consiglio di Stato nel confermare il legittimo ricorso all'istituto del soccorso istruttorio, relativamente all'omessa dichiarazione riguardo l'intervenuta acquisizione di un ramo d'azienda, ha rilevato che l'art. 38, co. 2 bis ha attenuato il rigore sanzionatorio delle regole formali di gara imponendo all'amministrazione, ove sia rilevata un'irregolarità comunque “essenziale”, di accettare la regolarizzazione in luogo dell'esclusione, poiché le predette irregolarità necessitano di un'obbligatoria sanatoria, in ciò differenziandosi dalle mere irregolarità contemplate di cui all'art. 21 octies della legge generale sul procedimento amministrativo.