Il termine entro il quale può essere regolarizzata la documentazione di gara nel procedimento del “soccorso istruttorio”

Il caso. Il TAR si è pronunciato sul ricorso promosso dall'impresa che era stata chiamata ad integrare la garanzia provvisoria entro il giorno e l'ora indicati “a pena di esclusione” dalla stazione appaltante, essendo la documentazione fornita risultata carente della firma dell'assicuratore, nonché rilasciata per un importo inferiore a quello richiesto. La documentazione richiesta, tuttavia, era stata inoltrata alla stazione appaltante con due giorni di ritardo, ed il conseguente provvedimento di esclusione era stato impugnato dall'impresa per violazione dell'art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016 e del principio di massima partecipazione alle gare, in quanto la regolarizzazione della polizza sarebbe intervenuta comunque nel breve termine assegnato (nonostante proveniente da società avente sede all'estero), mentre solo l'effettiva trasmissione alla stazione appaltante sarebbe avvenuta dopo la scadenza del termine. Il TAR, nel respingere il ricorso ha rilevato che, a prescindere dal difetto assoluto di certezza in ordine alla data e all'ora di emissione del documento (in quanto mancante di un'attestazione che potesse consentire di conferire attendibilità alla data e all'ora riportata in calce alla polizza), comunque le doglianze proposte dovevano essere ritenute infondate.

Sebbene per l'integrazione della polizza, fosse stato assegnato il termine di 7 giorni (l'art. 83 del d.lgs. n. 50/2016 prevede che possano essere assegnati non più di 10 giorni) la formulazione della norma, mutuata dalla precedente previsione del D.lgs n.163 del2006, esprime la “chiara volontà del legislatore di evitare (nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell'ammissione alla gara delle offerte presentate) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni), di imporre un'istruttoria veloce, ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni (prima della valutazione dell'ammissibilità della domanda), e di autorizzare la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell'impresa concorrente, all'obbligo di integrazione documentale (entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante)”(cfr. Cons. St., AP, sent. 30 luglio 2014, n. 16).

In conclusione, Il TAR non ha accolto la tesi della ricorrente fondata sull'effettiva formazione del documento e non sulla sua successiva trasmissione alla stazione appaltante, ritenendo che tutta la disciplina delle procedure concorsuali si fondi sulla dimostrazione e comprova del possesso dei requisiti richiesti; diversamente opinando, ove si attribuisse rilievo al sostanziale adempimento, a prescindere dalla sua produzione e comunicazione, la legittimità di un provvedimento amministrativo verrebbe inficiata da fatti legittimamente ignorati dall'amministrazione, che potrebbero essere portati, in ipotesi, a sua conoscenza solo in un momento successivo all'adozione dell'atto (nello stesso senso, con riferimento alla cauzione definitiva, Consiglio di Stato, sentenza n. 738/2018), non essendovi più un limite temporale certo dopo il quale l'Amministrazione possa legittimamente provvedere alle ammissioni ed esclusioni. Ciò posto l'integrazione inviata è stata ritenuta tardiva, in quanto allegata oltre il termine assegnato in fase di soccorso istruttorio: in ogni caso non è stata ritenuta rilevante la questione della prorogabilità o meno del termine, non avendo la ricorrente in alcun modo richiesto una proroga, né dedotto l'eventuale impossibilità o difficoltà di rispettare il termine, prima della scadenza dello stesso.