Sulla declaratoria d’inefficacia del contratto anche in caso di annullamento dell’intera procedura di gara

Il caso. Il TAR ha annullato l'aggiudicazione della gara dopo che, nelle more del giudizio, il Consiglio di Stato aveva accolto le originarie doglianze proposte dal medesimo ricorrente avverso il bando di gara: in particolare il TAR ha ritenuto che quanto statuito dal giudice di appello non potesse che comportare, in via derivata, l'annullamento dell'atto conclusivo della procedura ad evidenza pubblica. Contestualmente il TAR ha anche dichiarato l'inefficacia del contratto, sebbene la stazione appaltante e il raggruppamento aggiudicatario avessero eccepito che la normativa di riferimento (ed, in particolare, l'art. 122 c.p.a.) non preveda la declaratoria di inefficacia del contratto come conseguenza automatica dell'annullamento dell'aggiudicazione, potendo il giudice accedervi solo nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentro sia stata proposta. Secondo tale prospettazione, sussistendo il solo obbligo di rinnovazione della gara e non avendo il ricorrente presentato domanda di subentro (non avendone titolo), il contratto non avrebbe potuto in alcun caso essere dichiarato inefficace.

In conclusione, il TAR ha ritenuto che, sebbene non potesse trovare applicazione l'art.121 cpa e l'art. 123, comma 3, c.p.a., quanto previsto dall'art.122 c.p.a., nella parte in cui stabilisce che il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva decide se dichiarare inefficace il contratto, “nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta”, dovesse essere interpretato nel senso di riconoscere al giudice un potere officioso di pronunciarsi sulla sorte del contratto ogni qual volta pronunci l'annullamento dell'aggiudicazione. Sicché, secondo quanto ritenuto dalla sentenza, anche quando il vizio è connesso al solo interesse strumentale al rifacimento della procedura ad evidenza pubblica, pur non sussistendo in tal caso un onere del ricorrente di richiedere il subentro, il giudice potrebbe comunque disporre l'inefficacia del contratto “tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati”. Infatti, la tesi secondo cui, ai sensi del citato art. 122, la dichiarazione di inefficacia del contratto può essere pronunciata soltanto nelle ipotesi in cui l'annullamento non comporti il travolgimento di tutta la gara, è stata disattesa dalla giurisprudenza (cfr. Cass. Civ., Sez. Unite, sent. 22.3.17 n. 7295; cfr. anche Cons. St., Sez. V, sent. 24.5.17 n. 2445). Il TAR in altri termini, ha ritenuto che ove non vi fosse questa possibilità, si rischierebbe di vanificare il fine della rinnovazione del procedimento perché, in pendenza di un contratto valido ed efficace, la Stazione appaltante non avvertirebbe l'esigenza e l'urgenza di una immediata riedizione della procedura ad evidenza pubblica.