Ordine giudiziale di rivalutazione in bonam partem e discrezionalità tecnica della Commissione

Il caso. Il TAR con la sentenza in commento si è pronunciato sulla legittimità dell'operato della Commissione giudicatrice che ha escluso – in sede di riesame - la ricorrente dalle successive fasi della procedura concorsuale per mancato raggiungimento del punteggio tecnico minimo richiesto dal disciplinare di gara.

In particolare, la ricorrente aveva partecipato alla gara a procedura aperta per la fornitura di protesi vascolari il cui bando prevedeva l'attribuzione di un doppio punteggio, l'uno per l'offerta tecnica e l'altro per l'offerta economica. Le regole di gara, con riguardo all'offerta tecnica, imponevano a pena di esclusione, il raggiungimento di un punteggio minimo per poter accedere alle ulteriori fasi di gara.

Ciò posto, in sede di valutazione dei punteggi, la Commissione escludeva la ricorrente dalle successive fasi di gara per mancato raggiungimento del punteggio minimo richiesto per l'offerta tecnica.

Lo stesso TAR Lombardia con precedente sentenza (n. 1589 del 2016), in accoglimento del ricorso, aveva disposto l'annullamento del provvedimento di esclusione e conseguentemente aveva imposto la rinnovazione integrale della valutazione dell'offerta da parte della Commissione.

La Commissione tecnica, in ottemperanza alla pronuncia sopra richiamata, dopo aver riesaminato l'offerta, confermava il giudizio di esclusione attribuendo all'impresa un punteggio inferiore rispetto a quello attribuitole in sede di prima valutazione.

Tale risultato peggiorativo è conseguito dalla rilevazione da parte della Commissione di criticità che non erano state invece considerate in sede di prima valutazione.

La sentenza in commento ha, dunque, ad oggetto il secondo provvedimento di esclusione dalla gara della ricorrente (emanato a seguito della nuova valutazione effettuata dalla Commissione).

La ricorrente ritenendo che il suddetto provvedimento si ponesse in contrasto con il giudicato formatosi sulla sentenza sopra richiamata proponeva, in via principale, giudizio di ottemperanza e in via subordinata un ordinario giudizio di annullamento.

Il giudizio di ottemperanza è stato respinto in appello (Consiglio di Stato n. 3889 del 2017) che ha affermato che la stazione appaltante in sede di riesame ben poteva procedere a una rinnovata valutazione integrale dell'offerta tecnica. In accoglimento dell'appello incidentale proposto dall'odierna ricorrente, il Consiglio di Stato disponeva la riassunzione della causa dinanzi al TAR al fine di consentire l'esame della domanda di annullamento.

La soluzione. Il TAR adito, richiamando i principi già espressi nella sopra richiamata sentenza del Consiglio di Stato, ha confermato che la stazione appaltante in sede di riesame non è vincolata a valutare solo gli elementi positivi del prodotto offerto non valorizzati in sede di primo esame ma ben può estendere il proprio giudizio agli elementi negativi non riscontrati in precedenza.

Sulla base di tali considerazioni, il Collegio giunge ad escludere che la valutazione operata dalla Commissione sia connotata da profili di irrazionalità e irragionevolezza.

Al riguardo, il TAR ha richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui l'amministrazione nell'attribuzione di punteggi all'offerta tecnica formula un giudizio connotato da ampi margini di discrezionalità di talchè per contestarne le risultanze non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, ma occorre, al contrario, dimostrarne la palese inattendibilità.