Fino a che punto la P.A. può imporre ulteriori requisiti di qualificazione?

Il caso. Nell'ambito di una procedura aperta per l'affidamento in concessione del servizio di accertamento e riscossione dell'imposta di pubblicità, dei diritti sulle pubbliche affissioni e della tassa per l'occupazione di suoli e aree pubbliche, la lex specialis di gara fissava quale requisito di partecipazione di ordine generale l'assenza di sospensioni dall'Albo nazionale dei concessionari di cui all'articolo 53 D.Lgs. n. 446 del 1997 nei tre anni antecedenti alla pubblicazione del bando di gara.

Un operatore economico impugnava siffatta previsione, in quanto immediatamente escludente, lamentando l'introduzione di un requisito di partecipazione di carattere generale non codificato dall'articolo 80 D.Lgs. n. 50 del 2016TAR che si traduceva in una sorta di sospensione anche oltre la durata della sospensione medesima, avente una finalità (i.e., assicurarsi che le somme incassate saranno effettivamente riversate dal concessionario all'Ente concedente) eccedente gli scopi dei requisiti generali.

La possibilità di fissare ulteriori requisiti di qualificazione. Al riguardo il Collegio ha ritenuto che, non difformemente a quanto affermato in relazione agli appalti, di per sé non sia precluso alle Amministrazioni richiedere il possesso di ulteriori requisiti di qualificazione per partecipare alla gara, purché questi siano conformi non solo ai principi relativi al corretto andamento del procedimento amministrativo (economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza), ma anche ai principi sanciti dai Trattati istitutivi dell'Unione Europea e/o elaborati in sede giurisdizionale dalla Corte di Giustizia, segnatamente quelli di libera concorrenza, di parità di trattamento e non discriminazione, di proporzionalità. Ed è solo ai fini della verifica della ragionevolezza e della proporzionalità dei requisiti richiesti che è ammesso il sindacato del Giudice amministrativo sulla scelta discrezionale operata in sede di lex specialis dalla Amministrazione stessa.

La dissonanza della previsione di specie rispetto ai parametri di ragionevolezza e della proporzionalità. Ciò nonostante, il TAR ha ritenuto la clausola della lex specialis totalmente dissonante rispetto al suvvisto duplice parametro di legittimità. Ebbene il dato normativo stesso (D.M. n. 289/2000 recante il Regolamento relativo all'Albo dei concessionari di cui all'articolo 53 del D.Lgs. n. 446 del 1997) lega la sospensione dall'Albo dei concessionari al verificarsi di quattro diverse ipotesi.

A differenza della decadenza, la quale determina la cessazione immediata di qualunque servizio in essere, la sospensione dall'Albo comporta soltanto l'impossibilità di partecipare a nuove gare, mantenendo tuttavia in essere le concessioni già assegnate. Dunque, di per sé la sospensione non è impeditiva del pieno e corretto svolgimento dell'attività di accertamento e riscossione di entrate pubbliche. L'incapacità di partecipare alle gare dura fino a quando dura la sospensione. Nessun ulteriore effetto viene riconnesso dal Regolamento alla sospensione. La sospensione dall'Albo in parola sanziona le mancanze meno gravi, essendo prevista per quelle più gravi la decadenza.

La previsione del Bando invece dà rilevanza a eventuali provvedimenti di sospensione che hanno già esaurito i propri effetti, atteso che se l'operatore economico è ancora sospeso esso non può partecipare alla gara.

Di talché, dedurre in astratto e in linea generale dalla semplice sospensione dall'Albo la non idoneità dell'operatore a essere un adeguato contraente si appalesa conclusione del tutto irragionevole.

Ciò non significa che la sospensione non assuma nessuna valenza ai fini del giudizio di affidabilità del concorrente. Ma si tratta di una valutazione che deve essere svolta in concreto, caso per caso, avuto riguardo alla durata della sospensione, alle ragioni per le quali è stata comminata, alla condotta di riparazione spontaneamente messa in campo dal concessionario sospeso per rimediare all'evento che ha determinato al sospensione.

In conclusione è eccessivamente e ingiustificatamente limitativa della concorrenza una siffatta clausola di gara.