Legittimità e limiti dell’avvalimento di un requisito di capacità economico-finanziaria a favore di più mandanti dello stesso raggruppamento temporaneo

Il divieto sancito dall'art. 89, comma 7, del codice dei contratti pubblici – il quale recita «in relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino sia l'impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti» - pone nella prima parte un divieto che operatori economici in competizione in gara facciano si avvalgano della stessa impresa per qualificarsi. Il divieto in questione ha la funzione di assicurare la lealtà del confronto concorrenziale ed impedire che della stessa capacità tecnico-organizzativa o economico-finanziaria si avvalgano più partecipanti alla medesima gara, oltre che di prevenire che anche le offerte possano essere alterate. Per ragioni analoghe la disposizione in esame vieta all'impresa ausiliaria di assumere la veste del concorrente nella medesima procedura di affidamento.

Per contro, l'avvalimento all'interno dei partecipanti ad un raggruppamento temporaneo di imprese è espressamente consentito nella (art. 89, comma 1), così come è riconosciuto l'avvalimento «di più imprese ausiliarie» (comma 6), a differenza dell'avvalimento “a cascata”, invece vietato dal medesimo comma 6. Nella sua prima parte questa disposizione recepisce l'orientamento della Corte di giustizia dell'Unione europea, espresso nel vigore del previgente codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, con la sentenza 10 ottobre 2013, C-94/12 e poi riaffermato con la sentenza 2 giugno 2016, C-27/15.

Ciò precisato, nel caso di specie viene in rilievo un requisito di capacità economico-finanziaria, finalizzato ad assicurare la stazione appaltante circa l'idoneità del concorrente a sostenere le obbligazioni derivanti dal contratto sul piano patrimoniale, in relazione alla quale a tutela della stazione appaltante vi è la previsione di responsabilità solidale tra concorrente e ausiliaria di cui all'art. 89, comma 5, del codice dei contratti pubblici. Sotto questo profilo deve quindi ritenersi che l'avvalimento del requisito in questione a favore di più mandanti dello stesso raggruppamento temporaneo non sia di per sé ostativo alla partecipazione alla gara, se e nella misura in cui questa modalità di prestito plurimo non si risolva in una elusione dei requisiti previsti, e si consenta quindi ad imprese non qualificate di essere ammesse alla procedura di affidamento oppure si privi l'ausiliaria del requisito stesso.