La successione del convivente e il diritto di abitazione attribuito a causa di morte

La l. n. 76/2016 riconosce indiscutibilmente la dignità di famiglia alle convivenze, siano esse libere ovvero disciplinate, quanto ai rapporti patrimoniali, da contratto di convivenza a norma dell'art. 1, comma 53 e ss., l. n. 76/2016.

I conviventi incontreranno tutti i limiti posti dal secondo libro del codice civile e in particolare dovranno tenere in debito conto il divieto dei patti successori e le norme sulla quota di legittima.

A differenza dei coniugi e degli uniti civilmente, i conviventi partono da un diverso presupposto legislativo: non hanno una norma residuale e, in assenza di disposizione volontaria specifica, non succedono l'uno all'altro.

La l. n. 76/2016, però, prevede alcune regole. In particolare introduce un corpo di norme destinate a disciplinare la sorte della residenza comune in caso di morte del convivente proprietario (art. 1, commi da 42 a 45, l. n. 76/2016).

Inoltre, la l. n. 76/2016 detta una specifica disciplina per l'ipotesi di decesso del convivente dovuto a fatto illecito del terzo.

Infine, la riforma prevede alcune norme per la miglior gestione della malattia del convivente, che tuttavia non rientrano nella successione, poiché sono destinate ad operare in vita. L'unica disposizione destinata ad operare dopo la morte del convivente è l'art. 1, comma 40, lett. b, l. n. 76/2016, che disciplina la possibilità per uno dei conviventi di designare in vita l'altro quale soggetto competente a decidere sulla donazione di organi e sulle modalità di trattamento del corpo e delle celebrazioni funebri.

La forma di questa designazione è disciplinata dal art. 1, comma 41, l. n. 76/2016 che impone solo la forma scritta e autografa. Alcune riflessioni vanno però effettuate.

La prima prende spunto dalla legge in materia di donazione di organi. La dichiarazione di volontà a donare organi e tessuti è attualmente regolamentata dall'art. 23, l. 1 aprile 1999, n. 91, dal d.m. 8 aprile 2000, aggiornato con il d.m. 11 aprile 2008.

Tale legge prevede che il cittadino effettui in proprio la dichiarazione in merito alla sua volontà e che in caso di impossibilità ad esprimere la propria volontà, si intende favorevole alla donazione. È importante tuttavia sottolineare che nel nostro Paese il principio del silenzio-assenso, sebbene previsto dalla l. n. 91/1999, non ha mai trovato attuazione.

In ogni caso non è previsto che nessuno, né sposato, né unito, né convivente, possa trasferire ad altri il potere di scelta. Le uniche ipotesi in cui la norma prevede una dichiarazione per conto di altri sono quelle di minori e incapaci.

La prima riflessione, perciò, attiene appunto alla possibilità di designare un soggetto diverso da sé affinché effettui la scelta in tale delicata materia.

La seconda riflessione consegue prontamente: tale facoltà è concessa solo ai conviventi, senza alcun riferimento ai coniugi e agli uniti civilmente.

Mi pare che tale lettura, estremamente legata al dato letterale, sia però molto poco sensibile alla realtà e ponga una discriminazione a carico di chi ha voluto formalizzare la coppia, rispetto a chi ha scelto di non farlo.

Un'ulteriore valutazione va fatta in merito a tale designazione, attesa la tempestività affinché la scelta espressa possa essere effettiva ed efficace: utilizzare lo strumento testamentario per questo tipo di designazione significherebbe posticipare l'efficacia della stessa a dopo la pubblicazione. Inoltre, la forma minima prevista è quella autografa, come per il testamento, ma con la precisazione che in caso di impossibilità di redazione l'autografia è sostituita dalla presenza di un testimone. Il che significa che possa essere dattiloscritta e sottoscritta dal disponente o addirittura dal solo testimone.

In tale ultimo caso, forse sarebbe opportuno scegliere una forma maggiormente garantista (soprattutto nell'ipotesi in cui si temessero contestazioni da parte di un genitore sopravvissuto, o un figlio o ancora un fratello), ma la legge ciò ha previsto, e da questo necessariamente se deve desumere che tale designazione, destinata ad operare dopo la morte, possa essere effettuata con un atto a forma anomala, non mortis causa ma certamente non inter vivos. Un vero e proprio mandato post mortem.

L'art. 1, comma 49, l. n. 76/2016 dispone che in caso di decesso del convivente di fatto, derivante da fatto illecito di un terzo, nell'individuazione del danno risarcibile alla parte superstite si applicano i medesimi criteri individuati per il risarcimento del danno al coniuge superstite.

Con tale comma il legislatore ha disposto una parificazione della convivenza al matrimonio e all'unione civile, almeno attribuendo alle coppie di fatto gli stessi diritti di risarcimento. In tale punto, in realtà, il legislatore non ha fatto altro che conferire forza normativa alle statuizioni consolidate dalla giurisprudenza. È persino possibile sottolineare come i conviventi, su tale specifica tutela, siano stati salvaguardati prima e con maggior certezza, seppur solo dalla giurisprudenza, rispetto agli uniti civilmente.

In questo panorama l'autonomia negoziale dei conviventi assume connotazioni decisamente più interessanti che in passato; infatti, l'art. 1, comma 53, l. n. 76/2016 prevede un contenuto minimo esemplificativo del contratto fra conviventi, ma non esclude contenuti ulteriori. Certamente alcuni accordi potranno avere delle connotazioni parasuccessorie, seppur siano necessarie alcune precisazioni. La prima è che l'autonomia negoziale incontra comunque il divieto dei patti successori. Perciò qualsiasi pattuizione dovrà avere la morte non come valenza causale, ma solo come termine iniziale dell'attribuzione.

La seconda osservazione è che le attribuzioni avranno sempre il limite della tutela della legittima del disponente. In questo caso, legittimari saranno sempre i figli e i genitori nonché il coniuge separato. È chiaro ed evidente che la tutela dei legittimari permetterà a costoro di ridurre eventuali disposizioni liberali effettuate a favore dei conviventi.

La terza e ultima precisazione è che anche a tali disposizioni deve essere applicato il divieto di testamento congiuntivo o reciproco: le parti dovranno, perciò, scegliere con attenzione dove inserire le loro volontà, perché alcune disposizioni potrebbero essere perfettamente valide se contenute in un testamento e completamente nulle se inserite nel contratto di convivenza.

Pare, perciò, evidente che i conviventi, per meglio regolare le loro scelte per il “dopo la morte” dovranno combinare il contratto di convivenza con il tradizionale rimedio del testamento.

Tale ultimo strumento è certamente il miglior modo per disporre mortis causa e, in assenza di situazioni particolarmente composite, il più efficiente sotto il profilo civilistico. Altrettanto non si può dire dell'aspetto fiscale, scontando i conviventi un'imposta di successione dell'8%.

A tal proposito, perciò, pare interessante, nel caso in cui la ricchezza sia prevalentemente liquida, valutare il ricorso a polizze assicurative che non entrano nell'asse ereditario e scontano soltanto il costo effettivo preventivato in sede di conclusione del contratto.

Certo è che il testamento, come la polizza, non garantiscono la stabilità dell'attribuzione al beneficiario sino al momento dell'apertura della successione, ben potendo il disponente o l'assicurato mutare la disposizione o il destinatario della stessa sino all'ultimo momento.

In passato, secondo la giurisprudenza di legittimità, il consolidamento della relazione tra i conviventi non riconosceva, in capo al soggetto non proprietario dell'immobile, una situazione tutelabile in quanto semplice ospite.

La Suprema Corte (Cass. civ., 21 marzo 2013, n. 7214), invece, ha ritenuto che la convivenza more uxorio comporti un potere di fatto sulla casa di abitazione ove si svolge e si attua il programma di vita in comune, basato su un interesse proprio, ben diverso da quello derivante da ragioni di mera ospitalità.

Il cambio di posizione della Cassazione comporta una differenza sostanziale: in caso di estromissione violenta o clandestina del convivente dall'unità abitativa, il Giudice può concedere il ricorso alla tutela possessoria, permettendogli di esperire l'azione di spoglio nei confronti del convivente che lo ha estromesso.

Sempre la Cassazione (Cass. civ., 2 gennaio 2014, n. 7) ha poi affermato che in presenza di una convivenza more uxorio, in assenza di figli, il convivente, non proprietario della casa familiare, è qualificabile come comodatario, il quale pur non avendo il possesso del bene è comunque detentore della casa e può tutelarsi con l'azione di spoglio.

La l. n. 76/2016 ha fatto proprie queste esigenze, disciplinando all'art. 1,commi 42 e 44, l. n. 76/2016 il destino della casa familiare in caso di decesso del convivente.

Il punto di delicato equilibrio, che la norma risolve, seppur non sempre in maniera condivisibile, è il bilanciamento dell'interesse del convivente con quello degli eredi destinatari dell'immobile.

In particolare, la novella si prefigge lo scopo di limitare, almeno temporalmente, le azioni sovente svolte dagli eredi legittimari o legittimi, pronti a chiedere e ottenere il rilascio delle abitazioni di proprietà del parente convivente (ancor peggio quando l'erede legittimo è il coniuge separato del de cuius) con altra persona.

L'art. 1, comma 42, l. n. 76/2016 introduce a favore del convivente un diritto di abitazione, assimilabile quanto a contenuto a quello previsto per il coniuge ex art. 540 c.c., a tempo, variabile in funzione della presenza di prole e della durata della convivenza e pari a:

a) due anni, nel caso di convivenza inferiore a due anni e in assenza di figli del partner superstite;

b) per un periodo pari alla durata della convivenza e fino a 5 anni, per convivenze superiori a due anni e in assenza di figli del partner superstite;

c) per un periodo non inferiore a 3 anni, se nella casa familiare convivono con il superstite figli minori o disabili; l'ultima norma deve essere interpretata come ipotesi derogatoria rispetto a quella sub a) e b) con la conseguenza che, indipendentemente dalla durata della convivenza, il partner superstite convivente con figli minori o disabili avrà comunque diritto di abitare nella casa familiare per un periodo di 3 anni, estensibile sino a 5 qualora la convivenza abbia avuto una durata superiore a 3 anni.

Nulla è previsto per il caso di figli maggiorenni non autosufficienti che non possono essere trattati alla stregua, dato il tenore letterale della norma.

Nulla si dice in merito alla filiazione, ovvero se i figli in questione debbano essere della coppia convivente o possano essere del solo superstite, come pare da una lettura letterale della norma, facendo così prevalere la tutela dei figli del convivente rispetto a quella dei figli del defunto.

L'art. 1, comma 44, l. n. 76/2016, invece, estende il diritto di successione nel contratto di locazione (prima previsto solo in presenza di prole, v. Corte cost., n. 404/1988) a favore del convivente, indipendentemente dal fatto che la coppia abbia o meno figli.

La l. n. 76/2016 dispone una tutela successoria limitata alla sola casa di abitazione e comunque con una durata specifica e determinata. La scelta del legislatore in tale materia è in linea con le recenti sentenze della Corte di Cassazione. Per il resto, il legislatore ha mantenuto un profilo neutro, permettendo ai conviventi di scegliere come regolare la propria successione, separatamente e senza vincolare nessuna quota dell'asse ereditario.

I conviventi, perciò, dovranno fare ricorso ai tradizionali mezzi offerti dal nostro ordinamento, avvalendosi del testamento, ma anche di donazioni, di polizze di vitalizi e di ogni altro contratto riterranno consono alle loro necessità.