Rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale escludente

L'elaborazione giurisprudenziale, in tema di ricorsi reciprocamente escludenti, maturata sia in ambito europeo (Corte giust. UE, grande sezione, 5 aprile 2016, in causa C-689/13, Puligienica) sia nazionale (Cons. St., Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9), persegue un obiettivo di tutela sostanziale (espressione dei principi di parità delle armi, non discriminazione e di tutela della concorrenza), che intende superare la regola del prioritario esame del ricorso incidentale con carattere escludente rispetto al ricorso principale. Tale esito si realizza rinvenendo una legittimazione al ricorso reciproca, che si basa sulla contestualità delle azioni impugnatorie.

Ove tale simultaneità dei ricorsi non sussista, può ritenersi permanere la legittimazione al ricorso, intesa quale titolarità di una situazione giuridica soggettiva, anche nella sua prospettiva più attenuata dell'interesse strumentale alla ripetizione della gara (Cons. St., sez. V, 23 marzo 2018, n.1848).

Peraltro, a fronte di orientamenti contrastanti emersi all'indomani della pronuncia della Corte di giustizia sul caso Puligienica, la giurisprudenza del giudice amministrativo ha fatto registrare orientamenti contrastanti, che hanno portato di recente la Sezione V, con ordinanza n. 5103 del 6 novembre 2017, a rimettere nuovamente all'Adunanza Plenaria la specifica questione “se in un giudizio di impugnazione degli atti di procedura di gara ad evidenza pubblica il giudice sia tenuto ad esaminare congiuntamente il ricorso principale e il ricorso incidentale escludente proposto dall'aggiudicatario, anche se alla procedura abbiano preso parte altri concorrenti le cui offerte non sono state oggetto di impugnazione e verifichi che i vizi delle offerte prospettati come motivi di ricorso siano propri delle sole offerte contestate”.

La sentenza richiama Cons. St., sez. V, 20 luglio 2017, n. 3593 secondo cui occorre sempre procedere all'esame di entrambi i ricorsi, spettando all'Amministrazione poi, all'esito del giudizio, valutare la comunanza dei vizi alle restanti offerte e decidere, ove ciò abbia accertato, di annullare l'intera procedura di aggiudicazione, piuttosto che procedere all'aggiudicazione a favore dell'impresa successivamente classificata.

Devono essere esaminati entrambi i ricorsi, incidentale e principale, e di quest'ultimo, in caso di accoglimento del primo, i motivi volti al rinnovamento dell'intera gara, a tutela dell'interesse strumentale ad avere una nuova chances di partecipazione alla procedura e, quindi, di aggiudicazione.