Illegittimità della revoca dell’aggiudicazione per tardivo pagamento del contributo ANAC

La vicenda. Il Consiglio di Stato, confermando la sentenza del TAR Lazio, ha ritenuto illegittimo il provvedimento di revoca dell'aggiudicazione di una procedura negoziata, disposto a causa del pagamento tardivo del contributo in favore dell'ANAC, in data successiva rispetto a quella di scadenza delle offerte. Le Amministrazioni appellanti (l'ANAC e la stazione appaltante) avevano criticato la sentenza di primo grado per avere operato una erronea assimilazione tra l'obbligo di versamento del contributo ANAC (richiesto dall'art. 1, comma 67, della L. n. 266/2005) e quello di generare l'attestazione PassOE, rilevando che solo in quest'ultimo caso può essere ammesso il soccorso istruttorio, trattandosi di un'attestazione che non comprova il possesso dei requisiti di partecipazione, ma costituisce lo strumento per effettuare le verifiche di competenza della stazione appaltante; viceversa, l'obbligo di corrispondere il contributo de quo non è sanabile, ai sensi dell'art. 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50 del 2016, trattandosi di una carenza sostanziale di un requisito previsto dalla legge.

Non poteva disporsi l'esclusione. Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello ricordando che, proprio con riferimento al caso dell'omesso versamento del contributo in favore dell'ANAC, la Corte di Giustizia, con la sentenza del 2 giugno 2016, C-27/15 (Pippo Pizzo), ha affermato che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano alla una norma di uno Stato membro che consenta di escludere da una gara un operatore economico che non si è avveduto di tale conseguenza, perché non espressamente indicata negli atti di gara. Pertanto, considerando che, nel caso di specie, la lettera di invito non prevedeva in modo espresso l'esclusione per il mancato versamento del contributo, non poteva essere disposta l'esclusione dalla procedura.

Il soccorso istruttorio. Ha aggiunto, inoltre, il Consiglio di Stato che, nel caso di specie, doveva essere considerato ammissibile il meccanismo di soccorso istruttorio di cui all'art. 83, comma 9, D.Lgs. n. 50 del 2016. A tal riguardo, il Collegio ha ricordato che, con una recente pronuncia (C.G.U.E., 28 febbraio 2018, C-523/16 e C-536/16) la Corte di Giustizia ha statuito la conformità, con i principi di parità di trattamento e di trasparenza, di un meccanismo di soccorso istruttorio inteso a salvaguardare la partecipazione alla procedura di affidamento in caso di irregolarità essenziali, purché ciò non avvenga in caso di carenze documentali sanzionate in modo espresso con l'esclusione o sia così consentito all'operatore economico di formulare nella sostanza una nuova offerta.